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[형사 판례평석] 부동산 양자간 명의신탁에서 명의수탁자 횡령 무죄_강동호 변호사(법무법인 동률)
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  • 이선용 기자 | 2021.03.24 09:06 입력
강동호 변호사.jpg
강동호 변호사(법무법인 동률)

 

[형사 판례평석] 부동산 양자간 명의신탁에서 명의수탁자 횡령 무죄

부동산 양자간 명의신탁에서 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄 불성립으로 판례변경

 

1. 들어가며

안녕하십니까? 강동호 변호사입니다.

 

최근 주택가격이 천정부지로 치솟고 있는 와중에 정부가 집값폭등을 잡기 위한 일환으로 신도시 발표를 하였습니다. 그런데 얼마 전 광명 시흥 신도시에 한국토지주택공사 일부 직원들이 정책 발표를 하기도 전에 미리 정보를 입수하여 부동산 투기를 목적으로 토지를 사전 매입하여 국민들의 공분을 샀습니다.

 

이러한 불법적인 매매 형태 중 하나로 부동산 실제 소유주가 타인의 이름을 빌려 부동산을 등기하여 과세나 부동산 매매의 흔적을 은폐하는 부동산 명의신탁이 있는데, 이 때 명의를 빌려준 신탁자가 소유자 몰래 제3자에게 임의 처분하는 경우 횡령죄가 성립하는지에 대하여 기존판례는 횡령죄가 성립한다고 보았습니다.

 

그러나 최근 대법원이 전원일치 의견으로 종래의 판례를 변경하여 양자간이든 중간생략등기형이든 불문하고 부동산실명법에 위반한 명의산탁상의 위탁관계는 형법상 보호가치가 없다고 판단하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 이는 민사법상 불법 관계에 대하여 형사법적으로도 일관되게 보호를 하지 않겠다는 의미로 양 법 간의 형평성을 고려한 것으로 보입니다.

 

그렇다면 왜 이제 와서 양자간 명의신탁상 명의수탁자가 임의로 제3자에 처분을 한 경우 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례가 변경(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결)된 것인지 그 배경과 의미를 소개하고자 합니다.

 

2. 관련 법규 및 판례

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 (이하 ‘부동산 실명법’)


제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.


제4조(명의신탁약정의 효력)

① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.


제7조(벌칙) ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.


형법

제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.


형법 355조의 횡령죄에 있어서 점유는 사실상의 지배 이외의 법률상의 지배까지 포함됩니다. 즉, 직접 보관하는 것뿐만 아니라 사실상 점유하고 있지 않더라도 법률상 권한이 있다면, 횡령죄의 ‘보관’에 해당한다고 할 수 있습니다. 횡령죄의 본질은 위임관계에 반하여 타인의 재물을 영득한다는 배신에 중점을 두고 있으므로, ‘보관’은 법률상 또는 사실상의 위탁관계에 의한 점유를 의미한다고 할 수 있습니다.

 

특히 부동산의 점유관계에서는, 먼저 부동산을 사실상 지배하고 있는 자는 등기명의를 불문하고 그 부동산의 보관자가 될 수 있으며, 부동산에 대하여 사실상의 지배가 없더라도 등기명의가 되어 있는 한 보관자에 해당한다고 볼 수 있습니다.

 

기존의 판례는 양자간 명의신탁의 경우 부동산의 명의수탁자가 임의로 제 3자에 부동산을 처분한 때에 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.’고 판시하여 계약명의신탁이나 중간등기생략형명의신탁의 경우와 달리 판단해 왔습니다.

 

3. 최신 전원합의체 판결 및 사실관계

 

사안의 개요

A씨는 2013년 B씨로부터 B소유의 아파트를 명의신탁하여 보관해달라는 부탁을 받고 2014년 1월 B의 아파트를 A의 명의로 소유권이전 등기하였습니다.

  

 

그러던 와중 2015년 A는 본인 명의로 보관 중인 아파트를 제3자에게 매도한 이후 소유권 이전등기를 해주는 바람에 검찰은 A를 횡령혐의로 기소하기에 이르렀습니다. 


한편 A씨는 B씨로부터 변제의사나 능력이 없음에도 불구하고 갚을 것처럼 기망하여 8900만원을 대여받은 혐의도 받았습니다.


법원의 판단

이후 재판에서 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 되는지에 대해 문제가 되었는데, 재판부는 “횡령죄의 본질은 신임관계에 기초하여 위탁한 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있으며 위탁관계는 횡령죄로 보호할만한 가치있는 신임에 의한 것으로 한정하는 것이 타당하다. 따라서 명의수탁자인 A를 신탁자인 B에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다” 고 지적하였습니다.


그러면서 “부동산실명법에 위반한 양자명의신탁에서 수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 판결과 같은 취지의 판결들을 모두 변경한다”고 판시하였습니다.

 

  

4. 대상판결의 의의

 

지난 2016년에 대법원은 부동산을 매수한 명의신탁자가 매도인과 매매계약을 맺기만 하고 수탁자 이름으로 부동산 등기를 하는 중간생략등기형 명의신탁에서 부동산실명법 제 4조2항 본문에 따라 명의수탁자 명의의 소유권 이전등기는 무효이며 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있는 것이므로 신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산 자체를 소유하는 것이 아니라서 수탁자는 신탁자에게 직접적으로 소유권을 이전할 의무를 부담하지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

 

마찬가지로 계약명의신탁에서도 명의수탁자가 직접 계약당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 등기까지 마친 경우 수탁자가 완전한 소유권자가 되므로 수탁자가 임의로 제3자에 부동산을 처분하더라도 민법상 유효하므로 형법상으로도 타인의 사무가 아니라고 보아 횡령죄가 아니라고 판시하였습니다.

 

이에 더불어 양자간 명의신탁에 있어서도 위의 판례가 지적한 바와 같이, 부동산에 관한 소유권과 그밖에 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용하여 탈세 내지 탈법행위 등 사회상규에 어긋나는 행위를 방지하고 부동산거래의 안정성을 도모하기 위하여 제반의 명의신탁관계와 마찬가지로 부동산 실명법에 위반되는 관계는 형법상으로도 보호가치가 없다고 보아 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다고 한 것입니다.

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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