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2022 법무사 2차 시험 대비 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례 문제Ⅱ에 대한 예시답안
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  • 김민주 기자 | 2022.01.21 10:20 입력

- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 2 예시답안 -

 

<제1문의1>(50점) [설문 1.에 관하여](10점) - 13줄

Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 채권자대위소송의 법적 성질(3점)

판례는 󰡔채권자대위소송은 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이다󰡕라고 하여 법정소송담당으로 보고 있다.

Ⅲ. 피보전채권이 없는 경우 법원의 조치(5점)

①판례는 법정소송담당설의 입장에서, 채권자대위소송의 요건사실 중 ⅰ)피보전채권이 있을 것, ⅱ)보전의 필요성이 있을 것, ⅲ)채무자의 권리를 행사하지 않을 것이라는 요건은 당사자적격의 요소로서 만일 이들 중 어느 하나라도 흠결이 있으면 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하게 되고, ⅳ)피대위권리는 채권자대위소송의 소송물로서 만일 그 흠결이 있으면 청구기각판결을 해야 한다고 본다. ②따라서 사안의 경우 법원은 피보전채권이 존재하지 않아 당사자적격이 없다는 이유로 소각하판결을 해야 한다.

IV. 결 론(1점): 법원은 甲의 소를 각하하는 판결을 선고하여야 한다.

[설문 2.에 관하여](20점) - 26줄

[설문 2.에 관하여](15점) - 19줄

I. 논점의 정리

II. 소의 적법 여부

① 판례는 이행의 소에서 당사자 적격 판단에 대해서, 자기에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지며, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 갖는다. 다만, 예외적으로 말소등기소송에서의 당사자 적격에 대해 피고적격은 등기의무자(등기명의인)만 있으며, 등기의무자 아닌 자를 피고로 한 경우, 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 하여 소를 각하하고 있다. ② 사안의 경우 등기의무자가 아닌 乙을 상대로 한 소유권이전등기 말소 청구는 주장만으로도 피고적격이 없다고 본다. 따라서 피고적격이 없으므로 부적법 소각하하여야 한다.

III. 본안판단

사안에서 乙은 ① 통상의 송달에 의해 소장을 받았음에도, ② 답변서를 제출하지 아니하였고, ③ 기일에 불출석하였으므로 제150조 제3항자백간주가 성립한다. 따라서 乙은 甲의 무권대리 주장을 자백한 것이 되고 이는 법원에 대한 구속력이 생기므로 법원은 甲의 주장을 인정하여 甲을 청구를 인용하는 판결을 선고할 수 있다.

IV. 법원의 판단

甲이 제기한 소에는 자백간주로 청구가 ‘기각’될 사유와 소송요건인 피고적격의 흠결로 소가 ‘각하’될 사유가 모두 존재하는데, 법원은 ‘소송요건의 선순위성 원칙’에 따라 甲이 제기한 소를 부적법 각하하여야 할 것이다.

[설문 3.에 관하여](15점) - 19줄

Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 이행의 소에서 당사자적격에 대한 판단

판례는 이행의 소에서 당사자 적격 판단에 대해서, 자기에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지며, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 갖는다. 다만, 예외적으로 말소등기소송에서의 당사자 적격에 대해 피고적격은 등기의무자(등기명의인)만 있으며, 등기의무자 아닌 자를 피고로 한 경우, 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 하여 소를 각하하고 있다.

Ⅲ. 乙의 주장에 대한 법원의 판단

1. 건물인도청구의 상대방

판례는 ① 소유권에 기한 반환청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 직접점유자만을 상대로 하여야 하고 간접점유자를 상대로는 청구할 수 없다고 하는 반면, ② 인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다고 하고 있다.

2. 법원의 판단

①판례에 의하면 甲은 소유권에 기한 건물인도청구는 직접점유자인 丙을 상대로 하여야 하는데, 간접점유자인 乙을 상대로 건물인도청구의 소를 제기한 경우이나 건물인도청구의 소는 이행의 소이므로 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지므로 간접점유자 乙도 피고적격은 인정되며, ② 임대차 종료를 원인으로 한 건물인도청구는 간접점유자를 상대로 할 수 있으므로 적법하며 본안판단을 해야 한다.

IV. 결론

법원은 ① 소유권에 기한 건물 인도청구에 대해서 피고적격이 없어 부적법하다는 乙의 항변을 배척하고, 간접점유자 乙에 대한 건물인도청구에 대해 원고청구기각판결을 선고해야 하고, ② 임대차 종료를 원인으로 한 건물인도청구에 대해서는 청구인용판결을 해야 한다.

 

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[설문 4.에 관하여](20점) - 26줄

I. 논점의 정리

Ⅱ. 확인의 소에서 소의 이익(2점)

확인의 소는 ① 자기의 현재의 권리관계만이 대상적격이 있으며, ② 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것 가장 유효·적절한 수단일 때 확인의 이익이 인정된다.

Ⅲ. 대상적격 구비여부(4점)

① 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있고(법 제250조), ⅰ) ‘법률관계를 증명하는 서면’은 현재의 법률관계의 존재를 증명할 수 있는 처분문서를 말하며, 보고문서는 대상적격이 없다. ⅱ) 진정 여부란 서면이 작성명의자에 의하여 작성된 것인가를 말하는 것이지, 내용의 진정을 뜻하는 것은 아니다. ② 사안의 ⅰ)매매계약서는 현재의 법률관계인 매매계약의 존부가 증명될 수 있는 처분문서로서 대상적격을 갖추었으나 ⅱ)영수증은 법률관계의 존부가 증명되는 것은 아니므로 확인의 이익이 없어 부적법하다.

Ⅳ. 확인의 이익이 있는지 여부(8점)

1. 증서의 진정여부를 확인하는 소의 확인의 이익(2): ① 증서의 진정여부를 확인하는 소도 확인의 이익을 요하므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위의 위험·불안을 제거함에 문서의 진정여부확인이 필요하고 적절한 수단이어야 한다. ② 그러므로 서면에 의하여 증명되는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없거나, 서면에 의하여 증명되어야 하는 법률관계에 관해 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 확인의 이익이 없다.

2. 매매계약서에 의하여 증명되는 매매관계에 관하여 위험이 현존하는지 여부(2): 판례는 원고로서는 매매계약서가 진정하지 않다는 확인을 받음으로써 법적 지위의 불안에서 벗어날 수 있고 분쟁 해결에도 도움이 될 수 있으므로 원고가 매매계약서의 진정 여부를 확인할 이익이 있다고 본다.

3. 매매계약서의 진정여부 확인청구가 유효·적절한 수단인지 여부(4) : 판례는 󰡔① 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 별도로 서면의 진정여부확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없다고 보나, ②증서진부확인의 소가 제기된 후에 그 법률관계에 관련된 소가 나중에 제기된 경우에는 진부확인의 소의 확인이익이 소멸되지 않는다고 본다.

V. 결 론(2점)

①영수증의 소 부분은 대상적격이 없어 부적법하고, ② 매매계약서에 대한 증서진부확인의 소는 대상적격이 있고, 후에 소유권이전등기말소등기청구의 소를 별소로 제기하였다고 하더라도 확인의 이익이 소멸되지 않기 때문에 적법하나, 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기한 후 증서진부확인의 소를 제기한 경우는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

[설문 5.에 관하여] (15점) - 19줄

Ⅰ. 결 론

법원은 원고 주장의 채무액을 넘는 채무 4,000만 원의 변제를 조건으로 근저당권등기를 말소하라는 일부인용판결을 할 수 있다.

Ⅱ. 소의 적법여부

1. 장래이행의 소의 적법 여부

가. 청구적격

장래이행의 소는 장래의 이행기에 청구권이 발생할 것이 확정적으로 예정할 수 있는 경우일 것을 요하며, 사안에서 甲은 선이행을 조건으로 장래이행의 소를 제기한 것으로 甲이 채무만 변제하면 말소청구권은 확실히 발생하므로 조건성취의 개연성이 충분한 경우에 해당되어 청구적격을 갖추었다.

나. 미리청구할 필요

장래이행의 소는 미리 청구할 필요로 장래의 이행기까지 임의이행 거부가 확실해야 인정된다. 사안에서 乙은 피담보채무가 1억 5천으로 증가하여 잔존채무가 더 많다고 피담보채무의 액수를 다투고 있으므로 甲이 잔액을 변제하여도 등기말소에 즉시 협력을 기대하기 어려우므로 미리청구할 필요도 인정되므로, 甲의 소는 적법하다.

Ⅲ. 원고주장의 채무액을 넘는 채무의 변제를 조건으로 근저당권등기의 말소를 선고하는 판결을 할 수 있는지 여부

판례는 피담보채무 중 잔존채무 변제를 조건으로 저당권등기의 말소를 구하는 경우, 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소등기를 청구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여 법원은 확정된 채무의 변제를 조건으로 등기의 말소절차이행을 명해야 할 것이고 이와 같은 판결은 처분권주의 범위 내의 판결이라고 본다.

[설문 5.에 관하여](15점) - 19줄

Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 부당이득청구의 성질

사안에서 사실심변론종결시까지 발생한 임료상당금원에 대한 청구는 현재이행의 소로 소의 이익이 있으므로 적법하며, 변론종결 이후 점유종료시점까지의 부당이득반환청구는 장래이행의 소(제251조)로 적법여부가 문제된다.

Ⅲ. 장래이행청구 부분의 적법여부

장래이행의 소는 변론종결시 이후에 이행기가 도래하는 소로서 장래이행청구가 적법하려면, ① 청구적격으로 장래 이행기까지 의무불이행 사유가 계속 존속한다는 것을 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, ② 채무자가 임의이행을 거부하여 ʻ미리 청구할 필요ʼ가 있어야 한다. 사안의 부당이득반환청구는 계속적 이행청구로서 현재 이행기도래분을 불이행한 이상, 장래분도 임의이행을 기대할 수 없기 때문에 미리 청구할 필요가 있으나, 청구적격이 있는지 문제된다.

Ⅳ. 청구적격

판례는 토지를 무단사용하는 경우 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 의무불이행 사유가 존속한다는 것을 확정적으로 예정할 수 있다고 보는데, 사안은 점유종료시까지 부당이득반환청구를 하여, 그전에 甲이 소유권을 상실할 수도 있기 때문에 부당이득반환의무가 확정예정되는 경우가 아니므로 청구적격이 인정되지 않아 부적법하다. 그러나 최근 판례는 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 수소법원이 아닌 다른 기관의 판단에 맡기는 형태의 주문이고, 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이므로 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다고 본다. 따라서 ‘원고의 소유권 상실일’은 이를 기재하지 않더라도 장래의 이행을 명하는 판결에 관한 법리에 어긋나지 않는다고 보아 점유 종료시까지의 부당이득반환청구는 적법하다고 본다.

Ⅴ. 결론 : 甲의 소제기는 적법하다.

[설문 7.에 관하여](10점) - 13줄

Ⅰ. 결론(+1점)

乙의 소송행위는 효력이 있다.

Ⅱ. 乙의 소송행위가 변호사법 제31조에 해당하는지 여부(5점)

1. 변호사법 제31조의 규정(2) : 변호사법 제31조에서는 변호사의 쌍방대리 금지규정으로 ‘제1호 한쪽 당사자로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건, 제2호 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건, 제3호 공무원 등이 직무상 취급한 사건’에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있다.

2. 소결(3) : 판례에 의하면 변호사법 제31조 제1호는 법무법인에 관하여도 준용되므로, A법무법인의 구성원 변호사 乙이 형사사건의 변호인으로 선임된 A법무법인의 담당변호사로 지정되었고, 비록 변론에 관여한바 없고, 위 법인이 해산된 후 동일쟁점의 민사사건에서 개인의 변호사로 직무를 수행하는 것도 금지되므로 乙의 소송행위는 변호사법 제31조 제1호의 쌍방대리금지규정을 위반한 것이라고 할 것이다.

Ⅲ. 변호사법 제31조 위반의 소송행위의 효력(5점)

①판례는 “변호사법 제31조 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여 상대방이 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 소송행위는 무효이지만, 상대방이 쌍방대리사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 완전한 효력이 생긴다”고 보아 이의설의 입장이다. ②따라서 판례에 의하면 甲은 변호사 乙의 소송행위가 쌍방대리행위임을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심인 제2심 변론종결시까지 이의를 제기한 바 없으므로, 乙의 소송행위는 유효하다.

 

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[ 김민주 gosiweek@gmail.com ]
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