헌법재판 가처분
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| ▲ 최창호 변호사 |
독일 연방헌법재판소법(제32조)은 모든 심판사건에 적용되는 일반심판절차로서 가처분을 규정하고 있다. 그러나 우리 헌법재판소법은 정당해산심판(법 제57조)과 권한쟁의심판(법 제65조)에 대하여만 가처분에 관한 명문의 규정을 두고 있다. 이에 따라 정당해산심판, 권한쟁의심판 외의 다른 절차인 헌법소원 등 다른 심판절차에서는 가처분이 가능한지 여부에 관한 견해의 대립이 있다.
헌법재판소법 제40조 제1항은“헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다.”, 제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
위헌이 명백한 법률에 대하여 본안결정 전에 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성을 인정할 수 있는 것처럼 정당해산심판이나 권한쟁의심판 외에 헌법소원심판 등에도 가처분의 필요성은 얼마든지 인정될 수 있다. 또한 이들 심판절차에서 가처분을 금지할 정당한 사유를 찾아볼 수 없다. 따라서 명문의 규정이 있는 정당해산, 권한쟁의심판 외에 다른 심판절차에서도 가처분은 허용된다고 본다. 비록 법의 흠결에 해당하는 것이지만, 굳이 가처분을 금지할 상당한 이유를 찾기는 어렵다고 할 것이므로 허용된다고 보아야 할 것이다.
따라서 헌법재판소법 제40조에 근거하여 민사소송법의 가처분 규정(민사집행법 제300조 이하)이나 행정소송법의 집행정지 규정(제23조) 등은 그 성질에 반하지 아니하는 한 헌법재판의 모든 가처분에 준용된다고 할 것이다.
헌법재판소는 본안절차가 헌법재판소에 계속 중이면 직권으로 가처분을 명할 수 있다. 그러나 헌법재판소가 직권으로 가처분을 명할 것을 부담스러워 할 것으로 보인다. 이미 본안절차가 계속 중이거나 장래 계속될 본안소송의 청구인적격이 있는 사람은 가처분을 신청할 수 있다.
가처분은 본안심판이 헌법재판소에 계속 중일 때 신청할 수 있음이 원칙이지만, 본안심판이 계속되기 전이라 하더라도 신청할 수 있다. 만약 본안심판이 계속 중일 때에만 가처분을 신청할 수 있다고 한다면 가처분제도의 실효성을 감소시킬 우려가 있다. 또한 가처분은 본안결정의 실효성을 확보하기 위한 부수적인 절차이므로 본안사건의 소송물 범위를 초과하여 가처분을 신청하는 것은 허용되지 않는다.
가처분의 요건과 관련하여 본안심판의 승소가능성은 원칙적으로 고려의 대상이 되지 않는다. 긴급성을 요구하는 가처분의 본질상 본안사건의 승소가능 여부에 대한 신속한 판단을 기대하기 어렵고, 본안사건에는 쉽게 해결되기 어려운 헌법적 문제가 내포되어 있는 경우가 많기 때문이다.
가처분 결정에서 중요한 것은 본안사건의 승소 여부가 아니라 중대한 불이익을 방지할 필요성의 유무이기 때문이다. 그러나 본안사건이 명백히 부적법하거나 명백히 이유 없는 경우에는 가처분 결정을 할 수 없다.
중대한 불이익은 침해행위가 위헌으로 판명될 경우 신청인이나 공공복리에 발생하게 될 회복하기 어려운 현저한 손해 또는 회복 가능 하지만 중대한 손해를 의미한다. 헌법재판에서 가처분은 본안결정의 실효성을 확보하고 신청인의 침해된 권리(권한)를 사전에 구제하기 위한 것이므로 여기의 손해에는 개인적인 이해관계나 공공복리에 관한 것을 모두 포함하고, 급박한 위험을 막기 위한 사유(민사집행법 제300조 제2항 단서)는 회복하기 어려운 현저한 손해의 한 내용으로 볼 수 있다.
가처분은 본안심판의 결정이 중대한 손실을 방지하기에 적절한 시내 내에 이루어질 것을 기대할 수 없을 때에만 인용될 수 있다. 즉 가처분으로 규율하고자 하는 현상이 이미 발생하였거나 시간적으로 매우 근접해 있어 필요한 조치를 본안결정 때까지 더 이상 미룰 수 없을 때에 긴급성이 인정된다고 할 것이다.
가처분결정을 위해서는 가처분신청을 인용하였다가 나중에 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분신청을 기각하였다가 나중에 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 형량하여 그 불이익이 적은 쪽을 선택하여야 한다. 따라서 가처분의 필요성은 가처분을 기각하였을 때 발생하는 불이익이 본안심판이 기각되었을 때 생기는 불이익보다 더 큰 경우에 인정되는 것이다. 이익형량을 함에 있어서는 단지 신청인의 이해관계뿐만 아니라 문제가 될 수 있는 모든 공적·사적 이해관계를 고려하여야 한다. 독일 연방헌법재판소 판례에서 인정하는 소위 ‘이중가설이론’이다.
헌법재판소는 법령의 효력을 정지시키는 가처분을 인정한 바 있다. 즉 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주 2회로 정하는 군행형법시행령의 효력을 가처분으로 정지시켜야 할 필요성을 인정하였다. “헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사소송법 제714조의 가처분규정에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때 허용되고, 다만 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 그 효력의 정지로 인하여 파급적으로 발생되는 효과가 클 수 있으므로 비록 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안될 것이다.”(헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129).
필자는 “헌법재판소법 제23조 제1항이 헌법에 위반된다.”라는 취지의 헌법소원심판청구(2024헌마900)를 하고, “헌법재판소법 제23조 제1항의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판 사건의 종국결정 선고 시까지 그 효력을 정지한다.”라는 취지의 가처분신청(2024헌사1250)을 제기하였다. 2024. 10. 18. 이후 발생하는 헌법재판소의 기능마비 상태를 해소하기 위한 법적 대응방안인 것이다. 헌법재판소의 결정을 조용하게 기다려보기로 한다.
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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