피앤피뉴스 - [최창호 변호사의 법조단상] 평등

 

 

▲최창호 변호사

대한민국 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 한편 일본 헌법 제14조 제1항은 “모든 국민은 법 아래에 평등하며, 인종, 신념, 성별, 사회적 신분 또는 문벌에 의해 정치적, 경제적 또는 사회적 관계에 있어 차별받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 우리 헌법은 ‘법 앞에(before the law)’라고 규정하고 있는데, 일본 헌법은 ‘법 아래(under the law)’라고 규정하고 있다.

문리상으로는 법 앞의 평등이라고 규정하고 있으므로, 법집행의 평등이 적절하다고 할 것이다. 그러나 이러한 법실증주의의 태도에 대하여, 실질적 평등을 주장하는 측에서는 실정법의 상위에 있는 자연법 원리를 주장함에 따라 자연법론자들과의 논쟁이 있었다. 그 후 법 앞의 평등이 단순히 법적용의 평등, 법집행의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 행정·사법 외에도 입법자까지 구속하는 법내용의 평등(입법자 구속설)을 의미한다고 주장이 통설이 된 것으로 보인다. 그러나 문리해석상으로는 입법자 구속설을 따르기는 어렵다는 강력한 소수의견이 있기도 하다.

네이버 사전에 의하면, 평등(平等)은 ‘권리, 의무, 자격 등이 차별 없이 고르고 한결같음’이라고 설명되고 있다. 평등의 원칙에 대하여는 수천 년 이상 많은 사람이 논의하였으나, 정의의 원칙과 마찬가지로 정의하기도, 실현하기도 어려운 난제가 아닐 수 없다.

일반적으로 헌법 교과서에서는 절대적 평등설, 상대적 평등설 등을 설명하고 있다. 평등권에 내포된 평등의 규범적 의미에 대하여는 논란이 많았으나, 현재 산술적 의미의 절대적인 평등을 의미하는 것이 아니라, 통설은 아리스토텔레스가 언급한 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 의미한다고 보고 있고, 절대적 평등을 주장하는 견해는 찾기 어렵다.

평등권은 국가권력이 입법·사법·행정의 모든 영역에 있어서 ‘같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 않게’ 처리함으로써 실현될 수 있다고 한다. 또한 경제적 약자의 인간다운 생활이 보장되지 아니하는 곳에서 평등의 원리는 공허한 메아리에 불과하다는 주장도 있다. 평등권의 심사기준으로 합리성 원칙이나 자의금지 원칙이 언급되기도 하지만, 이러한 원칙이 모든 문제를 명확하게 해결해 주지 못한다는 것은 누구나 인식하고 있는 바와 같다.

‘평등은 정의를 의미하고, 정의에 반하는 것은 자의’라고 하는 도돌이표와 같은 선문답만으로는 평등의 원칙에 접근하기 쉽지 않다. 법전이 명확하지 않거나 애매모호할 때, 무엇이 평등이고 법의 명령은 무엇인지 알아내기가 용이하지 않다.

자고로 공부하는 사람은 자신이 생각하는 바를 말할 수 있는 자유가 있어야 하지 않겠는가 하는 생각으로 글을 작성한다. 조그만 화두 하나로 큰 이야기를 할 수 있고, 체계화시켜서 이론적 토대를 만들 수 있다는 것이 오롯이 학문하는 기쁨이 아닐 수 없다.

최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.

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