1. 형사소송법 출제 쟁점
이번 형사소송법은 고소(친고죄 및 반의사불벌죄)와 공소시효라는 2개의 큰 주제로 나눌 수 있습니다.
○ 고소(친고죄 및 반의사불벌죄) 와 관련하여【문 1】1번 설문 가. 법정대리인 고소권의 법적성질(고유권설) (6점), 설문 나. (대리고소)(2016년 제22회 법무사 2차 형사소송법 문1 설문 3번과 동일한 쟁점)(4점), 【문 1】2번 처벌불원의 의사표시의 철회 (5점), 【문 2】설문 1. 항소권회복청구에 의해 진행된 항소심에서 처벌불원의 의사표시 가부 (10점) 으로 총 25점 배점으로 출제되었습니다.
○ 공소시효와 관련하여 【문 1】3번 설문 가. 공소장변경과 공소시효(8점), 설문 나. (공범에 대한 공소제기로 인한 공소시효의 정지 (2015년 제22회 법무사 2차 형사소송법 문 2 와 동일한 판례) (7점) 으로 총 15점 배점으로 출제되었습니다.
○ 항소권회복청구와 관련하여서는 【문 2】설문 2에서 10점 배점으로 출제되었습니다. 특히 항소권회복청구는 대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정을 출제하여 최신판례로 출제하였습니다.
2. 출제 경향 및 배점 포인트
【문 1】1번 설문 가, 와 관련하여서는 모욕죄가 형법 제311조 및 동법 제312조 1항에 의해 절대적 친고죄라는 점과 형사소송법 법 제225조 1항 법정대리인 고소권의 법적성질이 고유권이므로 사안의 공소제기는 적법하다는 식으로 작성하면 무난하다고 보입니다. 설문자체는 어렵지 않아 답안 작성하는데 큰 어려움은 없었을 것으로 보입니다.
【문 1】1번 설문 나, 와 관련하여 기존에 기출되었던 대리인에 의한 고소를 다시 묻고 있는바, 판례의 문구인 “대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다”는 표현만 답안에 잘 적었다면 4점 배점에서는 큰 무리없이 점수를 얻을 것으로 보입니다. 설문과 유사한 사안의 대상판례인 2001도3081 판결에서는 고소가 적법하다고 판시한 바 있으나, 위 판례문구만 제대로 기재하고 결론을 다르게 적었더라도 총 4점 배점이므로 크게 점수에서 차이나지는 않을 것으로 보입니다. 이 문제도 결론에서 잠시 고민하셨겠지만 답안 작성하는데 큰 무리는 없어 보입니다. 배점 자체가 워낙 작아 대상판례문구 기재하고 결론 맞추면 3점, 결론 틀리면 2점 정도 배점하지 않을까 생각합니다.
【문 1】2번, 과 관련하여 배점은 5점에 불과한데 사안은 굉장히 장황했습니다. 처벌불원의 의사표시를 철회할 수 있는지가 쟁점이었는바, 소송절차의 형식적 확실성 차원에서 소송행위는 조건에 친하지 않고, 조건부 고소는 효력이 없다는 기본 지식만 알고 있어도 충분히 풀 수 있는 문제로 보입니다. 대상 판례는 처벌불원의 의사표시에 의해 검사는 공소를 제기할 수 없고, 이후 처벌불원의 의사표시를 철회하더라도 효력이 없어, 검사의 공소제기에 대한 327조 2호에 기하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 입장입니다. 이 문제는 상당히 고민 하였을 것으로 보이나 충실히 공부한 수험생은 설령 대상판례를 보지 않았다 하더라도 충분히 법리를 설시할 수 있었을 것으로 보입니다. 이 문제 또한 무난 했다고 보입니다.
【문 1】3번, 가. 와 관련하여 공소장변경과 공소시효와 관련하여 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 공소장제출시(공소제기시)에 공소시효가 완성되었는지 여부를 판단한다는 판례를 강의시간에 충분히 설명한 부분이기에 다들 무난히 작성하였을 것으로 보입니다. 설문의 경우 『공소제기의 물적 효력범위는 공소사실의 동일성이 인정되는 잠재적 심판대상에도 미친다는 점 및 공소의 제기로 공소시효는 정지된다는 점에 비추어 판례의 견해가 타당하며, 공소장제출시에 잠재적 심판대상인 단순횡령죄에도 공소제기의 효력이 인정되고, 공소장 제출시인 2018. 2. 1.은 아직 공소시효 완성 전이다. 따라서 만약 피고인측에서 공소시효가 완성되었다고 주장한다면 법원은 이러한 주장을 배척하여야 할 것이다.』는 식으로 마무리 하면 8점 배점에 충분히 5점 내외의 고득점이 예상된다고 보입니다. 이 문제 또한 상당히 무난한 문제로 보입니다.
【문 1】3번, 나. 와 관련하여 필요적 공범 중 대향범에 대한 공소제기와 공소시효의 정지를 묻는 것으로 이미 기출되었던 문제를 또다시 물었습니다. 기출문제이기 때문에 정답은 모두 맞추었을 것으로 보이지만 기출문제라고 완전히 제껴버렸다면 판례 논거 작성하는데 상당한 애로가 있었을 것으로 보입니다. 이 문제를 보고 기출문제도 다시 보아야 한다는 점을 느꼈습니다. 필요적 공범 관련 판례 논거를 제시하고, 공소외 병은 필요적 공범이므로 피고인 갑의 공소시효에 영향이 없으나, 을은 임의적 공범이므로 공소외 을에 대한 공소제기로 갑의 공소시효가 정지된다는 점을 간략하고도 정확히 언급해 주는 것이 포인트 이겠습니다. 7점 배점으로 하기에는 너무 많은 내용을 작성하여야 하므로 이 문제에서 상당한 시간을 빼앗았을 것으로 보입니다. 이 문제 또한 대다수 수험생이 4점 내지 5점정도 얻지 않을 까 조심스럽게 예상합니다.
【문 2】1번과 2번은 학원 모의고사에서 모두 시험으로 보았고, 너무너무 강조한 쟁점입니다. 학원 모의시험에 충실히 응한 수험생이라면 이미 익숙한 쟁점이 출제되어 흥분하지 않았을까 생각합니다. 이렇게 유명한 1번 문제에서는 『소촉법 23조의2에 의한 재심절차에서 처벌불원의 의사표시를 하였다면 법원은 327조 6호에 기하여 공소기각판결을 선고하여야 하나 』라는 판례문구를 적었는지가 득점에 상당한 영향을 미칠 것으로 보이고 강의에서도 이 부분을 꼭 기재해 주시라고 신신당부 하였습니다. 학원 모의고사에 성실히 응한 수험생은 1번에서 최소 7점 이상 얻을 것으로 보입니다.
2번 문제는 학원모의고사에 성실히 응한 수험생은 항소권회복청구 기각결정으로 결론을 내렸을 것이고, 제대로 응하지 않거나 아예 듣지 않은 수험생은 항소권회복청구 인용으로 결론을 내렸을 것입니다(학원 모의고사에서는 모의고사에 응한 대다수의 수강생이 항소권회복청구 인용으로 결론 내렸고, 대상 판례를 강평시간에 설명하였음에도 상당히 많은 수험생이 질문한 문제 였습니다). 결론을 정확히 맞추고 판례논거까지 제대로 기재한 수험생은 7점 정도의 득점이 예상되고, 항소권회복의 사유로서 자기 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당한다는 식으로 작성한 답안은 2점 내외의 득점이 예상됩니다.【문 2】2번 결론을 어떻게 내렸느냐에 따라 5점 이상의 차이가 있을 것으로 보입니다. 이 문제가 형사소송법에서 고득점을 가르는 분수령이 아닐까 생각합니다.
3. 결어
○ 이번 형사소송법은 전통적인 주제인 전문법칙이 전혀 출제되지 않았습니다. 전문법칙은 그 동안 거의 매해 출제되어 이제는 다른 쟁점으로 출제되지 않을 까 예상했었습니다. 올해 전문법칙이 출제되지 아니하였기에 내년에는 출제될 가능성이 높아졌습니다.
○ 이번 시험을 통해 느낀 점은 최신판례와 기존 판례를 적절히 섞어서 출제하였다는 점, 전통적인 출제 0순위인 고소에 관해 집요하게 물었다는 점에 특색이 있어 보입니다.
○ 결국 기출에서 다루었던 주제와 함께 최신판례까지 폭넓게 공부하여야 한다는 점이 명확해 졌습니다.
○ 이미 시험은 끝났습니다. 시험에 합격한 분은 더 이상 수험공부를 할 필요가 없으므로 복기 하는 것은 아무런 의미가 없습니다. 1년을 열심히 공부한 수험생이라면 시험을 잊고 결과만 겸허히 기다리시면 됩니다. 이번 시험이 미진하였다고 생각하는 분은 내년 시험을 준비를 위해 본인이 앞으로 어떻게 준비해야 하는지를 고민하여야 합니다.
○ 이번 형사소송법 시험은 앞으로 공부할 사람들에게 정확한 방향을 제시하고 있습니다. 기출문제부터 철저히 분석하고 제발 학원 모의고사에 빠지지 말고 응하라는 것입니다.
○ 이 글을 읽는 모든 분이 저희 학원 합격자 간담회에 오시길 진심으로 기원합니다. 감사합니다.
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