[이동춘 변호사의 법률이야기] 사후적 경합범의 형의 감경 범위
- 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결 -
1. 이 사건의 사실관계 및 재판의 경과
甲은 2016. 12. 9. 고등법원에서 33회에 걸친 향정신성의약품매매죄(법정형 무기 또는 5년 이상의 징역)로 징역 4년을 선고받고, 그 판결이 2017. 2. 10. 대법원의 상고기각으로 확정되었다. 그런데 고등법원에서 위 재판이 계속 중이던 2016. 11. 22. 甲에 대하여 위 재판에서 인정된 범죄사실 이외에 향정신성의약품 매매와 매매미수죄를 범하였다는 이유로 이 사건 공소가 제기되었다.
제1심은 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택한 후 이 사건 범죄가 위의 판결 확정된 범죄와 형법 제37조 후단 경합범(사후적 경합범)에 해당한다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 법률상 감경을 한 다음(각 2년 6개월 이상 15년 이하의 징역), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항에 따른 경합범 가중(2년 6개월 이상 22년 6개월 이하의 징역)과 작량감경을 차례로 적용하여 산출한 처단형의 범위(징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지) 내에서 甲에게 징역 1년 6개월을 선고하였다(대전지방법원 공주지원 2017. 3. 8. 선고 2017고합3 판결).
甲은 항소하였고, 항소심은 형법 제37조 후단의 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 죄가 법정형의 하한이 정해져 있는 범죄이고, 그 죄에 대하여 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우, 형법 제39조 제1항 후문에 따라 그 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다며 甲에게 6월을 선고하였고(대전고등법원 2017. 8. 25. 선고 2017노120 판결), 검사는 이에 대해 상고하였다.
기소된 범죄행위(2015년 10~11월경 행위)는 위 확정판결 범죄사실(2015년 3월경 행위)과 함께 재판받을 수 있었던 행위로 형법 제37조 후단의 사후적 경합범에 해당되었다. 그러므로 이 사안에서는 형법 제39조 제1항에 의하여 사후적 경합범의 형을 감경할 때도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용된다고 보아, 유기징역을 감경할 경우 그 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 없는 것인지 여부가 쟁점이 되었다.
2. 대법원 판결요지(파기환송)
[다수의견] 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 한 원심으로서는 형법 제56조가 정한 가중ㆍ감경의 순서에 따라 형법 제39조 제1항에 따른 감경(제56조 제4호), 경합범 가중(같은 조 제5호), 작량감경(같은 조 제6호)의 순서로 가중ㆍ감경을 하되, 그 감경은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 ‘그 형기의 2분의 1’로 하여야 하므로 그 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 하는데도, 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고한 원심의 판단에 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 판례 해설
수사기관은 甲의 마약 범죄 35건을 모두 수사하고도 특별한 이유 없이 33회에 걸친 범죄만 우선 기소하고 이 사건 범죄를 분리기소하였다. 만약 甲이 확정된 33개의 범죄사실과 이 사건 2개의 범죄사실 전체에 대해 동시에 재판을 받았더라면 어떠한 형을 선고받았을까? 33개의 범죄사실에 대해 징역 4년이 선고되었음을 감안한다면, 이 사건 2개의 범죄사실(확정된 33개의 범죄사실과 범죄수법이나 대상, 마약의 종류 등이 동일한 반면 범죄 횟수나 범죄로 취득한 이익은 10분의 1에 못 미치고, 취급한 마약의 양은 8분의 1 정도에 불과하였다)에 대해 징역 1년 6월의 선고는 매우 과중해 보인다.
대상판결의 다수의견은 현행 형법의 체계와 문언에 보다 충실한 해석이다. 그러나 형법 제39조 제1항의 개정 취지(사후적 경합범으로 처벌받는 경우, 동시적 경합범으로 처벌받는 경우에 비해 형벌이 무거워지는 것을 경계하라)와 검사의 기소방식에 따라 피고인의 처벌범위가 달라진다면 이는 죄형 균형의 원칙 및 책임주의에 반한다는 점 등을 고려한다면, 사후적 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않으므로 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 판단한 대상판결의 반대의견이 더 설득력을 갖는다.
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