정병화 법무사가 전하는 2차 합격전략 설명회 2/24(목) 저녁 7:30~
- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 1 예시답안 -
[제1문] (100점)
[설문 1.]에 관하여 (20점)
Ⅰ. 논점의 정리(2점) - 甲‧乙‧丙 사이의 조정의 법적성질과 법률관계
甲과 丙은 양자 사이에 매매계약을 체결하고 다만 등기만을 乙명의로 이전하기로 조정한 것이므로 丙은 매도인, 甲은 매수인, 甲은 명의신탁자이고 乙은 명의수탁자로 중간생략명의신탁을 한 것이다. 중간생략형 명의신탁의 경우 ① 명의신탁자 및 수탁자간의 명의신탁약정은 무효이며(부실법 제4조 제1항), ② 매도인에게서 수탁자에게로의 소유권이전등기도 무효이다(부실법 제4조 제2항 본문). ③ 그러나 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효하다. 이때 후소가 전소 기판력에 저촉되는지 여부와 채권자대위소송의 요건을 구비하였는지 문제된다.
Ⅱ. 전소 기판력에 저촉 여부(12점)
1. 문제점(+1)
전소에서 조정이 성립되어 丙이 乙에게 소유권이전등기를 해주었는데, 甲이 丙을 대위하여 丙의 乙에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이 전소 기판력에 저촉되는지 문제된다.
2. 전소 조정조서의 기판력의 발생여부(7)
가. 조정의 법적성질(3)
1) 문제점
판례는 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있다고 본다. 따라서 그 법적성질도 소송상화해와 같다.
2) 판례의 태도
판례는 ʻʻ소송상의 화해는 판결의 내용으로서 소송물인 법률관계를 확정하는 효력이 있으므로 순연한 소송행위로 볼 것이다ʼʼ고 하여 제220조, 제461조를 근거로 소송행위설의 입장이다.
3) 사안의 경우
소송상 화해인 조정의 내용이 강행법규인 부실법에 위반된다 할지라도 그것은 단지 조정에 하자가 있음에 지나지 아니하여 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다고 본다.
나. 조정조서의 기판력의 발생여부(4)
1) 판례의 태도
판례는 소송상 화해의 경우 무제한 기판력설의 입장이며, 조정조서도 화해조서와 같이 확정판결과 같이 어떠한 경우에나 기판력을 인정되며, 조정의 성립과정의 하자가 있더라도 재심사유에 해당되어 준재심절차에 의한 구제를 받는 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다고 보며, 조정조서의 효력은 조정참가인의 법률관계에 관하여도 다를 바 없다고 본다.
2) 사안의 경우
사안에서 甲과 乙 사이의 명의신탁약정이 부동산실명법에 위반되어 무효이기는 하나, 이 사건 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 이 사건 조정당사자인 매도인 丙과 조정참가인인 乙 사이에 이 사건 조정의 내용이 된 법률관계에 관하여 기판력이 발생한다고 할 것이다.
3. 전소 기판력의 작용 여부(4)
가. 주관적 범위
기판력은 당사자에게만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다(민소법 제218조 제1항). 사안에서 전소 조정당사자는 丙과 乙이고, 후소 당사자는 甲과 乙인바, 판례는 채무자 丙과 제3채무자 乙사이의 판결의 효력이 채권자대위소송을 제기한 채권자 甲에게 미친다고 보므로 주관적 범위에서 작용한다.
나. 객관적 범위
전소 조정조서의 기판력은 乙의 丙에 대한 소유권이전등기청구권의 존재에 발생하였고, 후소인 채권자대위소송의 소송물은 피대위권리로 丙의 乙에 대한 말소등기청구(민법 제214조)인데 이는 전소에서 인정된 소유권이전등기청구권 자체를 부인하는 것이어서 모순관계로, 객관적 범위에서 기판력이 작용한다.
다. 시적 범위
후소에서 乙명의의 소유권이전등기는 명의신탁이므로 무효라는 주장은 전소 사실심 종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이므로 차단효에 의해서 후소에서 주장할 수 없다. 따라서 기판력이 시적범위에서도 작용하여 후소는 전소의 기판력에 저촉된다.
4. 소결(1)
사안의 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다고 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 丙의 乙에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구는 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 따라서 후소법원은 판례의 모순금지설의 입장에서 후소를 전소의 기판력에 저촉된다는 이유로 甲의 청구기각판결을 하여야 한다.
Ⅲ. 채권자대위소송의 적법 여부(5점)
1. 채권자대위권의 법적성질 및 요건(1)
판례는 채권자 대위소송은 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 법정 소송담당으로 보며, 적법요건으로 ① 피보전채권이 있고, ② 보전의 필요성이 인정되며, ③ 채무자의 권리행사가 없을 것을 요하고, 소송물로 ④ 피대위권리가 있을 것을 요한다. 사안에서 특히 피보전채권이 있는지 문제된다.
2. 피보전채권의 존부(4)
본 사안에서 판례는 “①甲의 乙에 대한 채권자대위소송은 피대위권리인 丙의 乙에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구를 구하는 것으로 이는 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. ②그렇다면 丙의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이어서, 甲의 丙에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다. ③결국 甲이 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 丙을 대위하여 乙에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 소는 피보전채권이 인정되지 아니하여 甲에게 당사자적격이 없어 부적법하다”고 본다.
Ⅳ. 법원의 판결(1점)
법원은 甲의 乙에 대한 채권자대위소송은 기판력에 저촉되어 청구가 ʻ기각ʼ될 사유와 당사자적격의 흠결로 소가 ʻ각하ʼ될 사유가 모두 존재며, 이 경우 법원은 ʻ소송요건의 선순위성 원칙ʼ에 따라 채권자대위소송을 부적법 소각하판결을 하여야 한다.
[설문 2.]에 관하여 (20점)
Ⅰ. 문제의 소재(+1점)
Ⅱ. 상계항변에 기판력이 발생하는지 여부 및 요건(6점)
1. 상계항변에 대한 기판력의 인정 및 취지
상계항변은 판결의 주문이 아닌 이유 중에 판단되지만, 제216조 제2항은 예외적으로 판결이유 중의 판단인 상계항변에 대한 판단에 기판력을 인정하고 있다. 취지에 대해서 판례는 만일 기판력을 인정하지 않으면 나중에 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형되어, 반대채권을 이중행사를 인정하는 셈이 되고, 상계 주장을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소 판결이 결과적으로 무의미해질 우려가 있기 때문이라고 본다.
2. 기판력 발생요건
가. 자동채권에 관한 요건
상계항변은 자동채권의 존부를 실질적으로 본안판단한 경우에만 기판력이 생긴다. 따라서 시기에 늦게 제출되어 각하된 경우(제149조)나, 성질상 상계가 허용되지 않거나(민법 제496조, 제492조 제1항 단서), 상계부적상(민법 제492조 제1항 본문)에 해당하여 배척된 경우는 기판력이 생기지 않는다.
나. 수동채권에 관한 요건
상계에 관한 판단에 기판력이 생기는 것은 수동채권이 ① 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우)로서 ② 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다.
Ⅲ. 사안의 기판력의 발생범위(13점)
1. 상계항변의 기판력의 발생범위(3)
① (발생) 자동채권의 존부에 대해서는 상계로써 대항한 액수의 한도에서 기판력이 생기며, ② (배척) 상계항변을 배척하는 경우에는 자동채권의 부존재에 대하여 기판력이 생기며, ③ (채택) 상계항변을 채택하여 원고 청구를 기각하는 경우 기판력의 발생범위에 대해서 수동채권과 자동채권이 다함께 존재하였다가 그것이 상계에 의하여 소멸된 점에 기판력이 생긴다고 본다. 왜냐하면 제216조 2항의 ʻ청구가 성립되는지 아닌지ʼ의 판단에 기판력이 있다고 규정하고 있기 때문이다.
2. 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우, 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위(4)
판례는 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권(또는 자동채권)의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다고 본다.
3. 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장한 경우 상계항변을 배척한 경우 기판력 발생범위(4)
판례는 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 본다.
4. 사안의 경우(2)
약정금 채권 4,000만원에 의한 상계로 인하여 甲의 소구채권 1억 원은 4,000만원 만큼 소멸하였으므로, 4,000만원 부분은 상계로 주장한 투자금 채권과는 기판력의 관점에서 동일하게 평가할 수 없다. 따라서 투자금 채권의 부존재에 대하여 기판력이 발생하는 범위는 소구채권 중 6,000만원 부분만에 한한다.
Ⅳ. 결론(1점)
乙의 투자금 채권은 6,000만 원의 범위에서만 부존재한다는 판단에 기판력이 발생한다.
[설문 3.]에 관하여 (20점)
Ⅰ. 논점의 정리(1점)
우선, 乙이 甲과 丙간의 제소 전 화해가 무효라며 甲을 대위하여 丙을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 취하한 후 甲의 丙에 대한 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 제기되었으므로, 재소금지의 원칙에 반하지 않는지가 문제된다.
다음, 제소 전 화해에 기판력 발생을 인정할 수 있는지, 그리고 인정한다면 그 기판력이 후소에 작용하는지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 재소금지에 해당 여부(9점)
1. 乙의 채권자대위소송의 법적 성질(1)
판례는 채권자대위소송은 채무자의 권리를 행사하는 것이라고 보아 법정 소송담당설의 입장이다.
2. 재소금지에 해당 여부(7)
가. 재소금지의 의의 및 요건 검토(1)
재소로 금지되기 위해서는 ① 본안의 종국판결후의 소취하일 것, ② 당사자가 동일할 것, ③ 소송물이 동일할 것, ④ 권리보호의 이익이 동일할 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 사안의 경우 乙의 채권자대위소송에서 청구기각판결 선고 후 乙이 소를 취하하고, 후에 채무자 甲이 다시 소를 제기하였는바, 이러한 소가 재소에 해당하는지 문제된다.
나. 당사자가 동일할 것(3)
사안에서 乙과 甲은 당사자가 다르나 판례는 “채권자대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알게 된 이상, 대위소송에 관한 종국판결 후 그 소가 취하된 때에는 채무자도 재소금지규정의 적용을 받아 동일한 소를 제기하지 못한다”는 입장이다. 사안에서 丙은 甲에 대하여 소송고지를 하여, 채무자 甲은 대위소송 계속사실을 알고 있다고 보아야 하므로. 판례에 의하면 乙과 甲의 당사자 동일성이 인정된다.
다. 소송물이 동일할 것(1)
판례의 법정 소송담당설에 의하면 전소인 채권자대위소송의 소송물은 피대위권리인 채무자의 권리로서 후소의 소송물과 동일하다.
라. 권리보호이익이 동일할 것(1)
전후소의 권리보호이익이 다르다고 볼만한 사정이 없으므로 동일하다고 볼 것이다.
마. 본안에 대한 종국판결선고 후의 취하일 것(1)
재소금지는 본안판결이 난 뒤일 것을 요한다. 따라서 소송판결이 있은 뒤의 취하에는 재소금지가 적용되지 아니한다. 사안의 경우 전소에서 청구기각의 본안판결 후 소를 취하하였으므로 재소금지의 제재를 받는다.
3. 사안의 경우(1)
사안의 경우 재소금지의 요건이 구비되었으므로 甲의 후소 제기는 부적법하다.
Ⅲ. 기판력에 저촉 여부(8점)
1. 문제점(+1)
사안에서 甲은 丙에게 소유권이전등기를 경료하기로 하는 제소 전 화해를 한 후, 甲은 丙을 상대로 말소등기청구의 소를 제기한 바, 후소가 전소의 기판력에 저촉되는지 여부와 법원의 조치가 문제된다.
2. 전소 화해에 기판력의 발생 여부(4)
가. 제소 전 화해의 법적 성질(2)
판례는 소송상화해의 경우에는 소송행위설과 같은 태도로 일관하는 반면, 제소 전 화해에 있어서는 “제소 전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것이다”라는 입장으로 소송행위설로 일관하지 못하고 있다.
나. 제소 전 화해조서의 효력(2)
판례는 제소 전 화해의 기판력에 관하여는 소송상화해와 같이 제소 전 화해에 확정판결과 같이 어떠한 경우에나 기판력을 인정할 것이라는 무제한 기판력설의 입장이다. 따라서 사안의 경우 제소 전 화해에 기판력이 발생한다고 본다.
3. 법원의 조치(4)
판례의 무제한 기판력설에 의하면, 제소 전 화해가 민법 제108조 통정허위표시로 무효인 경우에도 기판력이 발생한다. 따라서 사안의 甲․丙 사이의 제소 전 화해의 기판력은 ① 소유권에 기한 甲의 丙에 대한 말소등기청구와 당사자가 동일하므로 주관적 범위에서 작용하고, ② 객관적 범위에서 후소청구는 제소 전 화해에 있어서 소유권이전등기청구권을 부인하는 것으로 양 청구는 모순관계로 작용하며, ③ 제소 전 화해 이전의 통정허위표시로 무효를 주장하는 것은 변론종결 전 사유로 시적 범위에서 차단된다. 따라서 후소는 제소 전 화해의 기판력에 저촉되는바 판례의 모순금지설에 의하면 후소법원은 甲의 청구를 기각하는 판결을 해야 한다.
Ⅳ. 결론(2점)
사안의 경우 판례에 의하면 후소는 기판력에 저촉되어 청구가 ‘기각’될 사유와 재소금지에 해당하여 소가 ‘각하’될 사유가 모두 존재하는바, 이 경우 ‘소송요건의 선순위성 원칙’에 따라 후소법원은 甲이 제기한 소를 부적법 각하해야 한다.
[설문 4.]에 관하여 (10점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1)
丙의 甲에 대한 확정판결의 기판력이 戊의 丙에 대한 사해행위취소의 소에 대해서 미치는지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 전소의 기판력이 미치는지 여부(9점)
1. 기판력의 의의와 발생여부(1)
기판력이란 ʻ확정판결의 내용이 당사자와 법원을 규율하는 새로운 규준으로서의 구속력ʼ을 말한다. 전소 판결은 확정된 종국판결로 유효하므로 기판력이 발생하였는바, 후소가 기판력에 저촉되는지 문제된다.
2. 기판력의 작용 여부
가. 주관적 범위(2)
기판력은 당사자에게만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다(민소법 제218조 제1항). 사안에서 전소 당사자는 수익자 丙과 채무자 甲이고, 후소는 채권자 戊와 수익자 丙인바, 판례에 의하면 채무자 甲과 채권자 戊는 당사자가 다르다고 보므로 주관적 범위에서 작용하지 않는다.
나. 객관적 범위(5)
기판력은 주문에만 미치며(제216조) 전소 소송물은 丙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권이고 후소 소송물은 채권자 戊의 채권자취소권이므로 동일하거나, 모순‧선결관계에 있지 않다. 따라서 객관적 범위에서도 기판력이 작용하지 않는다. 최근 판례도 “채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니므로 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다.ʼʼ는 입장이다.
다. 시적 범위(+1)
기판력이 객관적 범위에서 작용하지 아니하므로 시적범위에서도 차단되지 아니한다.
3. 후소 법원의 조치(1)
전소 기판력이 후소인 사해행위취소의 소에 미치지 아니하므로 후소법원은 戊의 청구에 대해서 본안판단을 해야 한다.
Ⅲ. 결론(1점)
법원은 戊의 丙에 대한 청구인용 판결을 하여야 한다.
[설문 5.]에 관하여 (20점)
Ⅰ. 논점의 정리 (+1점)
Ⅱ. 기판력의 발생 및 발생범위(5점)
1. 기판력의 발생범위(1)
기판력은 확정된 종국판결로 유효한 경우 발생한다. 그리고 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(법 제216조 제1항). 사안의 경우 甲은 손해배상청구를 하였는데 기판력의 발생범위를 판단하기 위해서는 손해배상청구의 소송물이 무엇인지 검토하여야 한다.
2. 손해배상청구의 소송물(4)
(1) 판례의 태도
판례는 적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해 3개의 손해항목마다 소송물이 별개라고 보는 ʻ손해3개설ʼ(판례)의 입장이다.
(2) 검토 및 사안의 경우
생각건대, 손해항목 마다 별개의 소송물로 구성한 뒤 각 소송물별로 처분권주의를 적용하는 것이 소송물에 따른 주장·증명의 범위를 명확히 할 수 있다는 점에서 판례의 손해3개설이 타당하다고 본다. 따라서 사안에서는 적극적 손해인 치료비 2,000만원 인용판결에만 기판력이 발생한다.
Ⅲ. 본소청구에 대한 심리 판단 (15점)
1. 기판력의 작용 여부(+1)
기판력은 확정된 종국판결에 있어서 청구에 대한 판결내용은 당사자와 법원을 규율하는 새로운 규준으로서의 구속력을 가지며, 사안의 경우 전소의 기판력이 후소에 작용하는지 문제된다.
2. 주관적 범위(1)
기판력은 당사자에게만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다(법 제218조 제1항). 사안에서 전·후소의 당사자는 甲과 丙으로서 동일하므로 전소판결의 기판력이 미친다.
3. 객관적 범위
(1) 일실수익금, 위자료 청구에 대한 심리 판단 (2점)
전소의 소송물은 적극적 손해이고, 후소의 소송물은 소극적 손해와 정신적 손해이므로 그 소송물이 달라서 전소판결의 기판력이 미치지 않으므로(모순관계, 선결관계에 있지 않음), 법원은 청구권의 발생원인에 대하여 甲의 주장, 증명책임에 따라 판단한 후 본안판결을 하여야 한다.
(2) 종전 치료비 1,000만 원의 청구에 대한 심리 판단 (1점)
종전 못 받은 치료비 청구는 전소의 적극적 손해와 소송물이 동일하므로 전소판결의 기판력이 미친다.
(3) 종전 치료비에 대한 지연손해금 청구에 대한 심리 판단 (1점)
판례는 전소의 소송물인 치료비청구권과 그에 대한 지연손해금청구권은 별개의 소송물로 본다. 그러나 전소판결에서 판단된 치료비청구권의 존재가 후소에서 선결문제로 작용한다.
(4) 후유장애 치료비 청구에 대한 심리 판단 (5점)
1) 문제점
전소 변론종결 당시에 예상할 수 없었던 후유장애가 변론종결 후에 발생한 경우, 후유장애에 따른 손해배상청구소송에 전소판결의 기판력이 미친다고 볼 것인지 문제된다.
2) 판례의 입장
판례는 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결한 뒤에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다라고 하여 별개의 소송물로 본다.
3) 소결
판례에 따른다면 후유증은 별개의 소송물로 보아 전소판결의 기판력이 미치지 않는다고 본다.
4. 시적 범위(1점)
사실심의 변론종결 전에 당사자가 제출할 수 있었던 공격·방어방법은 기판력의 실권효에 의해서 차단되어 후소에서 이를 주장할 수 없다. 사안에서 종전 치료비청구와 이에 대한 지연손해금 청구는 기판력의 객관적 범위에서 작용하므로 시적범위에서 차단된다.
5. 법원의 조치(4점)
(1) 청구동일의 경우 후소법원의 판결에 대한 판례의 태도(3)
판례는 전소에서 승소판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면 이미 권리보호를 받았음에도 다시 구하는 것으로 권리보호이익이 없다고 하여 소각하판결을 한다고 하고, 전소에서 패소판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면 전소와 모순된 판단의 금지의 구속력 때문에 청구기각판결을 하여야 한다고 보는 모순금지설의 입장이다. 사안의 경우 종전 치료비청구는 전소에서 승소확정판결을 선고받고서 다시 소를 제기한 경우이므로 판례의 모순금지설에 의하면 권리보호이익이 없다고 보아 소를 각하하여야 할 것이다.
(2) 후소의 선결관계의 경우 후소법원의 판결(1)
후소의 선결관계로 기판력이 작용하는 경우에는 판례는 후소법원은 전소의 판단내용에 구속되어 본안판단을 해야 한다고 본다. 따라서 후소 법원은 전소판결에서 확정된 치료비 2,000만 원의 채권이 존재하는 것으로 판단하고, 이에 대하여 법정이자율에 따른 지연손해금 청구를 인용하여야 할 것이다.
Ⅵ. 결론(+1점)
[설문 6.]에 관하여 (10점)
1. 문제의 소재
2. 甲의 청구의 변경의 적법 여부(5점)
(1) 청구변경에 해당하는지 여부
청구의 변경이란 소송 계속 중인 청구와 다른 청구를 주장함으로써 소송물을 변경시키는 것을 말한다(법 제262조).
사안에서 소유권이전등기청구를 토지거래허가신청절차이행청구로, 그 반대의 경우로 변경한 것이 소의 변경에 해당하는지 문제된다. 왜냐하면 ① 공격방법의 변경에 해당한다면 적시제출주의 원칙상 원고는 공격방법을 적정한 시기에 언제든지 변경할 수 있으나 ② 소의 변경에 해당한다면 제262조의 요건을 구비하여야 하기 때문이다. 그러나 사안의 경우는 청구의 취지가 다르므로 어느 소송물이론에 의하여도 청구의 변경에 해당한다.
(2) 청구변경의 형태
청구의 변경은 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 교환적 변경과 구청구를 유지하면서 신청구를 추가제기하는 추가적 변경이 있다. 이때 소의 변경이 교환적인지 추가적인지는 당사자의 의사해석에 의할 것인바, 사안의 경우에 甲은 종전의 청구 대신에 다른 청구를 구하였으므로 교환적 변경에 해당한다.
(3) 교환적 변경의 법적 성질
교환적 변경의 법적 성질에 관하여 판례는 신소 제기와 구소 취하의 결합으로 보는 결합설을 취하고 있다.
(4) 청구변경의 적법요건
1) 적법요건 검토
소의 변경이 적법하기 위해서는 ① 신․구청구가 동종의 소송절차에 의하여 심리될 수 있어야 하고, ② 모든 청구에 대하여 당해 법원에 관할권이 있을 것이 요구되며, ③ 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것, ④ 청구기초의 동일성이 있을 것, ⑤ 신청구의 심리를 위해 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 그 요건으로 한다.
2) 사안의 경우
사안에서 ① 소유권이전등기청구와 토지거래허가신청절차이행청구는 모두 민사소송이므로 동일절차에서 심판될 수 있고, ② 공통의 관할이 있으며, ③항소심계속 중 청구변경신청을 하였고, ④ 甲의 교환적 변경의 신청은 양 청구 간에 매매사실이라는 사실자료가 공통되며, 청구원인은 같은데 청구취지만 달리 한 것으로 청구의 기초에 동일성이 있으며, ⑤ 소송절차를 현저히 지연시키는 사정은 보이지 않고, ⑥ 청구기초가 동일하므로 피고의 심급의 이익과 청구기각받을 이익을 보호되므로 피고의 동의도 필요 없다.
(5) 전부승소한 자가 항소심절차에서 청구의 변경이 가능한지 여부 - 항소이익 유무
제1심에서 전부승소한 원고가 청구취지를 확장하거나 변경할 목적으로 항소할 수 없다. 그러나 판례는 제1심에서 전부승소한 원고라도 피고가 제기한 항소심계속 중 그 청구취지를 확장․변경할 수 있고 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있다고 본다.
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