정병화 법무사가 전하는 2차 합격전략 설명회 2/24(목) 저녁 7:30~
- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 3 예시답안 -
[제1문의 1 해설] (60점)
[설문 1.]에 관하여 (20점)
Ⅰ.논점의 정리
Ⅱ.이 사건 소의 적법 여부(5점)
1.문제점(+1)
丙이 戊만을 피고로 삼아 공유물분할을 구하는 소를 제기하였는바 이 사건 소의 적법여부를 판단하기 위해서는 丙·丁·戊 의 공유물 분할을 구하는 소의 형태와 위와 같은 공동소송의 당사자 적격을 검토해야 한다.
2. 공유물 분할 청구 소의 법적 성격(2)
공유자인 丙이 다른 공유자들을 상대로 공유물 분할청구를 하는 것은 판례인 실체법설에 의하면 실체법상 공유물 분할청구권이라는 형성권이 수인에게 공동으로 귀속되는 경우로 고유필수적 공동소송에 해당한다고 본다.
3. 고유필수적 공동소송에서 당사자 적격과 일부누락시 소의 적법 여부(3)
고유필수적 공동소송은 수인이 공동의 이해관계를 가지기 때문에 합일확정의 필요가 있고(제67조), 따라서 그 수인이 전원으로만 당사자적격이 인정된다. 따라서 공동소송인으로 되어야 할 자 중 일부가 누락된 경우에는 원칙적으로 당사자적격의 흠결로 소는 부적법 각하된다.
4. 소결(+1)
丙의 공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이며, 전원으로만 당사자적격이 인정된다. 따라서 丙의 戊만을 상대로 하고 丁을 누락한 공유물분할청구의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다.
Ⅲ. 부적법한 경우 보정방법(13점)
1. 문제점(1)
丙의 공유물분할청구의 소는 부적법하지만 소송요건은 변론종결시까지 구비하면 되므로 누락당사자 보정을 인정할 여지가 있는바, 丙과 丁이 당사자적격 흠결로 부적법한 고유필수적 공동소송에서 그 사유를 해소할 수 있는 방법이 문제된다.
2. 丙의 보정방법(6점)
가. 소취하 후 재소 또는 별소제기 후 변론병합 신청(2)
사안에서 丙은 누락당사자를 보정하는 방법으로 ① 소를 취하하고 戊와 함께 丁도 공동피고로 다시 제소할 수도 있고, ② 또한 丁에 대한 별소 제기 후에 법원에 대하여 변론의 병합 신청을 할 수도 있을 것이다. 다만 이러한 방법은 지나치게 우회적인 방법으로서 소송경제에 반하므로 당해절차에서 누락된 공동소송인을 추가하는 방법을 검토하기로 한다.
나. 고유필수적 공동소송인의 추가(4)
1) 필수적 공동소송인의 추가 요건 검토
민사소송법 제68조는 ① 고유필수적 공동소송인 중 일부가 누락된 경우일 것, ② 제1심 변론종결 전일 것, ③ 종전 당사자와 신 당사자간에 공동소송의 요건을 갖출 것을 요하며, ④ 원고 추가의 경우에는 신당사자의 절차보장을 위하여 추가될 신당사자의 동의를 요한다.
2) 소결
① 공유물 분할청구소송은 고유필수적 공동소송인데 공동소송인 중 1인인 丁이 피고로서 누락되었고, ② 제1심 계속 중이며, ③ 종전 당사자와 신당사자간에는 제65조 전문의 권리와 의무가 공통되어 공동소송의 요건을 갖추었으며, ④ 피고 추가의 경우이므로 丁의 동의는 불필요하다. 따라서 법 제68조의 필수적 공동소송인의 추가의 요건을 갖추었으므로 丙이 丁을 피고로 추가하는 것은 허용되고, 그 추가로 소의 부적법 사유는 해소된다.
3. 丁의 보정방법(6)
가. 문제점(+1)
누락된 당사자 丁이 丙의 戊에 대한 공유물분할 청구의 소에서 누락당사자를 해소할 수 있는 방법으로 丁 스스로 공동소송참가를 할 수 있는지 문제된다.
나. 공동소송참가 허용 여부(6)
1) 공동소송참가의 의의 및 참가요건
공동소송참가란 ‘소송의 목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정될 경우에 판결의 효력을 받는 제3자가 공동소송인으로서 참가하는 것’을 말한다(법 제83조). 공동소송참가를 하기 위해서는 ① 타인 소송계속 중일 것, ② 본 소송에 대해서 당사자적격이 있을 것, ③ 본 소송과 합일확정의 필요가 있을 것을 요한다.
사안의 경우 ① 丙의 戊에 대한 소송계속중이고, ② 丁은 공유자로 고유필수적 공동소송의 당사자적격을 구비하였다. ③ 따라서 본 소송과 합일확정을 요하는 경우인지 즉 고유필수적 공동소송의 경우에도 공동소송참가가 허용되는지 문제된다.
2) 고유필수적공동소송의 경우 공동소송참가 허부
고유필수적 공동소송으로 될 경우에 통설은 공동소송참가를 할 수 있다고 본다. i) 고유필수적 공동소송도 합일확정소송인 점, ii) 고유필수적 공동소송에서 공동소송인의 일부누락시 공동소송참가를 인정하여 소를 적법하게 만들 수 있는 점, iii) 제68조에 의해서 고유필수적 공동소송의 경우에 일부 누락된 공동소송인을 추가할 수 있지만, 제1심에서만 허용하므로 상소심에서까지 허용되는 공동소송참가는 여전히 보정의 제도로서 그 의미가 있다는 점 등을 고려할 때에 공동소송참가를 허용하는 것이 타당하다고 본다.
Ⅳ. 결론(2점)
이 사건 소는 부적법하다. 부적법의 보정방법으로 ① 丙의 해소사유로는 소취하 후 재소, 별소 제기와 변론병합 신청이 있으나, 이러한 방법은 지나치게 우회적인 방법이므로, 제68조상 필수적 공동소송인 추가를 통해 보정이 가능하고, ② 丁은 공동소송참가로 누락된 당사자 흠결을 보정하여 당사자 적격이 흠결된 공유물분할소송의 부적법 사유를 해소할 수 있다.
[설문 2.에 관하여](10점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
사안의 경우 戊는 소송계속 중 지분권 양도하여 이전등기까지 한 사실이 제1심 소송 심리과정에서 밝혀진 경우로 이때 원고 丙의 소송절차상 가능한 조치가 문제된다.
Ⅱ. 공유물분할청구소송 계속 중 공유자 1인의 지분이 양도된 경우 소의 적법여부(4점)
1. 공유물분할청구의 공동소송의 법적성질과 당사자 적격
판례는 공유자인 丙이 다른 공유자들을 상대로 공유물분할청구를 하는 것은 고유필수적 공동소송으로 보며, 고유필수적 공동소송은 공유자 전원을 상대로 해야 당사자적격이 인정되고. 일부가 누락된 경우에는 당사자적격의 흠결로 소는 부적법하다.
2. 공유물분할청구 소송계속 중 지분이 이전된 경우 소의 적법 여부
판례는 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인의 공유지분의 일부가 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하다고 보았다. 사안에서 戊가 자신의 공유지분을 B에게 양도하여 丙의 소는 당사자 적격이 없어 부적법하다.
Ⅲ. 丙의 소송절차상 조치(6점)
1. 인수승계(1)
사안의 경우 戊가 자신의 공유지분을 B에 양도하고 지분권 이전등기까지 마친 경우로서 실체법상 권리 의무의 특정승계가 있는 경우이므로 丙은 제82조의 인수승계제도를 이용하여 B를 소송에 참여 시킬 수 있다.
2. 인수승계 요건 충족여부(5)
가. 타인소송계속중일 것
인수신청은 사실심 변론종결 전에 한하며 상고심에서 허용되지 않는바, 사안의 경우 제1심 소송계속 중이므로 본 요건을 충족한다.
나. 소송의 목적인 권리 의무의 승계가 있을 것
1) 승계의 범위
제82조상 인수승계가 인정되기 위해서는 소송의 목적인 권리·의무의 승계가 있을 것을 요한다(민소법 제81조). 승계에는 ① 소송물인 권리관계 자체가 제3자에게 특정승계된 경우뿐만 아니라, ② 계쟁물의 양도도 포함된다고 보며, ③ 계쟁물의 양도에 있어서 승계인의 범위에 대해서 판례는 제81조의 참가승계인은 제218조 제1항의 변론종결한 뒤의 승계인에 준하여 취급하여야 하고, 계쟁물 양도의 범위에 대해서 판례는 원고의 청구권이 ⅰ) 물권적 청구권인 경우에는 대세적 효력이 있으므로 계쟁물을 승계한 자는 승계인의 범위에 포함되지만, ⅱ) 채권적 청구권인 경우에는 대인적 효력 밖에 없으므로 승계인에 포함되지 않는다고 본다.
2) 인수승계의 형태
① 소송의 목적인 채무 자체를 제3자가 승계한 경우인 교환적 인수의 경우 제82조 법문상 인정되나, ② 추가적 인수의 경우 판례는 이를 허용하지 않는다.
다. 사안의 경우
① 丙의 소송계속 중 ② 戊가 B에 공유지분을 양도하고 지분권 이전등기까지 마쳐 계쟁물의 승계가 있고, 원고 丙의 청구는 물권적 청구권에 기한 청구로 권리의무의 승계가 인정되며, ③ 戊는 B에게 공유자의 지위를 승계하여 교환적 인수에 해당하므로 丙의 인수승계신청은 허용된다.
Ⅵ. 결론(+1점)
丙은 제82조의 교환적 인수승계 신청을 하여 B를 소송에 참가시켜 보정할 수 있다.
[설문 3.에 관하여](15점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
乙이 채권자대위소송의 제1심 도중에 사망함에 따라 상속인 A와 B는 당사자적격의 요소인 피보전권리를 상속받게 되었고 제1심 패소판결 선고 후 A만이 항소하였는데 항소심이 A의 항소를 기각한 것이 정당한지 여부는 A와 B가 수행하여야할 공동소송의 형태가 무엇인지에 따라 좌우된다.
Ⅱ. 채권자대위소송의 법적성질
판례는 ‘채권자대위소송은 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이다’라고 판시하여 법정 소송담당설의 입장이다.
Ⅲ. A,B의 공동소송의 종류와 심판방법(13점)
1. 공동소송의 형태 및 문제점(2)
주관적 공동소송은 공동소송인 사이에 합일확정이 필수적이 아닌 ‘통상의 공동소송’과 각 공동소송인 사이에 합일확정의 필요가 있고 공동소송이 법률상 강제되는 ‘고유필수적 공동소송’, 그리고 소송공동은 강제되지 않으나 합일확정의 필요가 있는 공동소송으로서 소송법상의 이유에 의한 필수적 공동소송인 ‘유사필수적 공동소송’이 있다.
사안의 경우 공동상속인 A와 B는 상속재산을 공유하는 자들로서 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속된다고 볼 수는 없으므로 고유필수적 공동소송은 아니나 이와 같은 형태가 유사필수적 공동소송인지 통상의 공동소송인지 문제된다.
2. 판례의 태도(4)
판례는 ‘채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정 판결의 효력은 채무자에게도 미친다. 따라서 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필수적 공동소송관계에 있다 할 것이다’라고 판시하여 대위소송의 계속을 채무자가 알았으면 채무자도 ‘기판력’을 받으므로 유사필수적 공동소송이 된다고 보고 채무자가 몰랐으면 통상의 공동소송이 된다고 보고 있다.
3. 검토 및 사안의 경우(3)
판례와 같이 채무자가 대위소송을 안 경우 판결의 ‘기판력’이 다수 채권자에게 미쳐서 유사필수적 공동소송이 된다고 보는 것이 타당하다.
사안의 경우 제1심에서 乙의 소송을 수계하여 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있어 이를 ‘채무자인 甲과 의논’하여 수행하고 있으므로 채무자인 甲은 채권자대위권에 의한 소가 제기중인 것을 알았다고 할 것이므로, 그 판결의 효력은 甲에게도 미치게 되고, 이렇게 甲에게의 기판력의 확장을 통하여 그 판결의 효력이 A와 B상호간에 미치므로, 유사필수적 공동소송관계에 있다고 할 것이다.
4. 유사필수적 공동소송의 심판방법(4)
필수적 공동소송의 경우 공동소송인 간에 ʻ상호연합관계ʼ이며 ʻ합일확정판결ʼ만 허용된다. 따라서 ⅰ) 소송자료의 통일, ⅱ) 소송진행의 통일, ⅲ) 재판의 통일이 요청된다. 다만 판결의 합일확정을 요하는 범위 내에서만 연합관계가 인정되되므로, 소송행위를 언제나 공동으로 해야 하는 것은 아니며, 각 공동소송인은 개별적으로 소송행위를 할 수 있고, 개별적으로 소송대리인을 선임할 수 있다.
다만 제67조 제1항에 따라 공동소송인 중 일부의 상소 제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미치고 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심되며, 합일확정을 위해 전원 심판의 대상이 된다. 따라서 사안에서 A만이 항소를 제기하였다고 하더라도 B도 항소심으로 이심되고 심판의 대상이 된다.
Ⅳ. 결론(2점)
사안의 공동상속인 A와 B는 수인의 채권자들로서 이들의 소송수행형태는 유사필수적 공동소송에 의하여야 하고 이에 따르면 A만이 항소를 제기하였다고 하더라도 B도 항소심으로 이심되고 심판의 대상이 되므로 항소심법원이 A에 대하여만 절차를 진행하여 A의 항소를 기각한 것은 필수적 공동소송에 관하여 특칙을 규정한 제67조 제1항의 법리를 오해한 위법한 판결이다.
[설문 4.에 관하여](15점)
Ⅰ. 결 론(1점)
주장공통과 증거공통을 부정하는 판례에 의하면 법원은 甲의 B에 대한 청구는 6,000만 원, 甲의 A에 대한 청구는 1억 원을 인용하는 판결을 선고해야 한다.
Ⅱ. 논 거(14점)
1. 논점의 정리(+1)
사안에서 甲의 A와 B에 대한 청구가 필수적 공동소송이라면 B 1인이 변제를 주장하거나, 그에 관한 증거를 제출하면 이는 A에게도 이익이 되는 행위이므로 제67조 제1항에 따라 당연히 공동소송인 전원에게 효력이 있게 된다. 그러나 통상공동소송이라면 이때는 제66조 공동소송인 독립의 원칙이 적용되므로 B의 행위는 다른 공동소송인인 A에게 영향을 미치지 아니한다. 따라서 A와 B에 대한 공동소송의 형태와 심판방법이 무엇인지 검토하여야 한다.
2. 사안의 공동소송의 형태 및 심판방법(4)
가. 공동소송의 형태(2)
사안의 경우 A와 B는 乙의 공동상속인으로서 공동상속재산의 소유관계는 합유로 보는 견해가 있으나, 통설·판례는 공유로 보고 있다. 이때 공유자들에 대한 각 상속채무이행의 소의 형태에 대해서 ① 상속채무이행의 소는 공유물의 처분·변경에 해당하지 않아 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되지 않으므로 실체법설에 의하면 고유필수적 공동소송관계는 아니고, ② 공동상속인들 사이에서는 판결의 효력이 미치는 관계가 아니므로 유사필수적 공동소송으로 볼 것은 아니다. ③ 결국 사안의 공동소송은 통상의 공동소송에 해당한다고 보아야 할 것이다.
나. 통상의 공동소송의 심판방법(2)
통상공동소송의 경우에는 제66조의 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다”는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 이 원칙에 따라 심판하게 된다. 따라서 통상공동소송은 ① 소송요건의 존부는 각 공동소송인마다 개별 심사처리하여야 하며, ② 공동소송인의 한 사람의 소송행위는 유리·불리를 가리지 않고 원칙적으로 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하며(소송자료의 독립), ③ 공동소송인의 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에 영향이 없고(소송진행의 독립), ④ 판결의 통일이 요구되지 않으며, 법원은 전부판결을 하는 것이 원칙이나 공동소송인 1인에 대하여 판결하기에 성숙한 때에는 변론의 분리·일부판결을 할 수 있다(판결의 불통일).
다. 소 결(+1)
사안의 A와 B에 대한 청구는 통상의 공동소송으로, 제66조 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 소송자료나 소송진행도 각 공동소송인에게 공통될 필요가 없고, 소송의 결과도 공동소송인별로 구구할 수가 있다. 따라서 사안에서 법원은 공동소송임에도 불구하고 원칙적으로 각 청구에 관하여 각 당사자에 의하여 제출된 소송자료 및 증거자료만에 의거, 독립하여 판단하면 충분하고 다른 공동소송인에게 발생한 사정을 고려할 필요가 없다.
3. 甲의 B에 대한 청구의 인용범위(3)
A와 B는 乙의 공동상속인으로 상속채무도 분할상속한다. 따라서 A와 B는 甲에 대해서 각 1억 원의 채무를 부담한다. 이때 B가 출석하여 乙이 대여금 중 8,000만 원을 변제하였다고 주장하였고, 위 변제사실이 인정되므로, A와 B는 甲에 대해서 각 6,000만 원의 채무를 부담한다. 따라서 사안의 경우 甲의 B에 대한 청구에 대해서 甲의 대여사실과 乙(B)의 4,000만 원 변제사실이 인정되므로 법원은 甲의 B에 대한 청구 중 6,000만 원을 인용하고, 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하면 될 것이다.
4. 甲의 A에 대한 청구의 인용범위(7)
가. 甲의 대여사실 인정 여부
A에 대한 소송은 공시송달로 진행되었는 바, 공시송달의 경우 법 제150조 제3항의 자백간주 및 제257조 제1항의 무변론 원고승소 판결도 할 수 없으므로 변론기일을 열어 재판을 진행하여야 한다. 따라서 원고 甲은 변론기일에 대여사실을 주장 및 증명하여야 하는데 사안의 경우 대여사실의 주장 및 증명이 있어 인정되므로 법원은 甲의 대여사실을 인정해야 한다.
나. B의 변제사실의 주장이 A에게 효력이 있는지 여부
1) 문제점
사안의 공동소송은 통상공동소송이므로 제66조 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 B의 행위는 다른 공동소송인인 A에게 영향을 미치지 아니한다. 따라서 B의 변제사실의 주장과 증명은 A에게 아무런 효력이 없다. 따라서 법원은 A에게는 B의 변제사실을 부정하여 甲의 A에 대한 청구 전부를 인용하는 판결을 선고해야 한다. 그러나 이러한 판결은 乙의 8,000만 원 변제사실이 인정되어 A는 6,000만 원의 채무만 상속받았음에도 1억 전부에 대하여 패소판결을 받게 되므로 판결의 모순·저촉이 발생하는 바, 이를 방지하기 위해서 B의 8,000만 원 변제의 주장과 증거를 A에게 효력을 미치게 하려는 시도가 있다.
2) 주장공통의 원칙 인정 여부
공동소송인 중의 1인이 상대방의 주장사실을 다투며 항변하는 등 다른 공동소송인에게 유리한 주장을 할 때 다른 공동소송인의 원용이 없어도 그에 대하여 효력이 미치는지가 문제되는 바, 이에 대해서 판례는 민사소송법 제66조의 명문규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다고 하여 주장공통의 원칙을 부정한다.
3) 증거공통의 원칙 인정 여부
통상의 공동소송인 사이에서도 증거공통의 원칙을 인정할 것인지가 문제되는 바, 이에 대해서 판례는 공동소송에 있어서 증명 기타 행위가 행위자를 구속할 뿐 다른 당사자에게는 영향을 주지 않는 것이 원칙이라고 하여 증거공통의 원칙을 부정한다.
4) 소 결
주장공통과 증거공통을 부정하는 판례에 의하면 법원은 甲의 B에 대한 청구는 6,000만 원, 甲의 A에 대한 청구는 1억 원을 인용하는 판결을 선고해야 한다.
[제1문의 2 해설](40점)
[설문 1.에 관하여] (15점)
I. 문제의 소재(+1점)
반소가 허용되기 위해서는 ① 반소요건과 ② 소송요건을 구비하여야 하는 바, 사안의 경우 항소심에서 반소를 제기한 경우로 반소의 적법요건 중 본소의 방어방법과의 상호관련성, 항소심에서의 반소제기의 적법성이 문제된다.
II. 반소제기의 허용여부(10점)
1. 반소의 의의와 요건(2)
반소는 ① 반소요건으로 i) 본소와 동종절차와 공통관할이 있을 것, ii) 사실심 변론종결일 것, iii) 본소와 상호관련성이 있을 것, iv) 본소절차를 현저히 지연시키지 않을 것, v) 반소이익이 있을 것을 요하며, 또한 ② 반소는 소송 중의 소이므로 소송요건을 구비하여야 한다. 사안의 경우 본소와 반소는 민사사건으로서 동종절차에서 심판될 수 있으며, 공통의 관할이 있으며, 반소가 본소절차를 현저히 지연시킨다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로 본소청구와의 상호관련성이 있는지 여부와 항소심에서 반소제기가 적법한지 여부에 대해서 검토하기로 한다.
2. 본소의 청구 또는 방어방법과의 상호관련성 구비 여부(2)
제269조에서 반소는 본소의 청구 또는 방어방법과의 관련성을 요구하고 있는 바, 우선 ① 본소청구와의 상호관련성은 본소의 청구와 반소청구 간에 동일 법률관계의 형성을 목적으로 하거나, 청구원인이 동일하거나, 청구의 대상이나 발생원인에 있어서 주된 부분이 공통된 경우를 의미하고, ② 본소의 방어방법과 상호관련성은 반소청구가 본소청구의 항변사유와 대상·발생원인에서 사실상 또는 법률상 공통성이 있는 경우를 의미한다. 그리고 본소의 방어방법과 상호관련된 반소는 그 방어방법이 반소제기시 ⅰ) 현실로 제출되고 ⅱ) 적법해야 된다.
사안의 경우 乙의 수리비 채권의 이행을 구하는 반소제기는 乙이 제1심에서 이미 제출한 수리비 채권에 기한 유치권 항변과 발생원인에 있어서 공통성이 인정되고, 乙의 유치권 항변이 현실로 제출되고 부적법한 사유도 없으므로 乙의 반소는 본소의 방어방법과 상호관련성이 있다.
3. 본소가 사실심에 계속 중이고 변론종결 전일 것 요건의 구비여부(6)
가. 항소심에서 반소제기시 원고의 동의 필요성과 예외
반소는 항소심에서도 제기할 수 있다. 항소심 반소는 법 제412조에 의해서 ① 원고의 동의나 이의 없는 응소가 있거나, ② 없더라도 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없을 것을 요한다. 사안의 경우 乙의 반소제기에 대해서 甲의 동의나 이의 없는 응소는 없으므로 甲이 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우인지 검토해야 한다.
나. 심급의 이익을 해할 우려가 있는지 여부
사안에서 甲의 동의가 있는 것으로 인정되지 않는 경우에도 원고의 심급이익을 해할 우려가 없는 경우에는 적법한 반소로 본다. 학설·판례는 ① 중간확인의 반소, ② 본소와 청구원인을 같이하는 반소, ③ 제1심에서 이미 충분히 심리한 항변과 관련된 반소, ④ 항소심에서 반소의 변경으로 예비적 반소를 추가하는 경우 등의 경우에는 원고의 심급의 이익을 침해할 염려가 없다고 본다.
사안의 경우 수리비 채권의 이행을 구하는 반소는 제1심에서 충분한 심리를 한 유치권 항변과 관련된 반소로서 위 ③ 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소에 해당한다. 따라서 이를 허용하더라도 甲의 심급의 이익을 해할 염려가 없으므로 甲의 동의가 없더라도 乙의 반소는 적법하다.
III. 소송요건을 구비할 것(1점)
반소는 소송 중의 소이므로 반소요건 뿐만 아니라 소송요건도 구비하여야 한다. 사안에서 乙이 제기한 반소에 대해서 소송요건의 흠결이 보이지 않으므로 소송요건을 구비한 것으로 보인다. 이렇게 볼 때 乙이 제기한 반소는 모든 요건을 갖추어 적법한 것으로 판단된다.
IV. 항소이익(3점)
사안에서 乙은 제1심에서 전부승소한 당사자로서 원칙적으로 항소의 이익이 없다. 그러나 판례는 피고가 원고가 제기한 항소심에서 반소를 제기하는 경우 원고에게 불이익하게 되는 한도 내에서 부대항소를 제기한 것으로 보며, 부대항소는 비항소로서 항소이익이 필요없으므로 전부승소한 피고 乙도 반소제기를 위한 항소이익이 있다고 본다.
V. 결론(1점)
乙의 항소심에서의 반소는 적법하다.
[설문 2.에 관하여](10점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
甲, 乙, 丙, 丁은 甲을 선정당사자로 선정하였는바, ① 선정당사자에 대한 ʻ판결이 확정ʼ되어 선정당사자의 자격을 상실하는지 여부, ② 丁에 대한 항소제기는 적법한지 여부 및 丁에 대해서 소송절차가 중단되는지 여부, ③ 그 후 항소심판결의 적법 여부, ④ 甲의 丁에 대한 상고의 적법여부, ⑤ 상고심은 어떠한 판결을 해야 하는지 문제된다.
Ⅱ. 선정당사자 甲의 선정의 적법 여부(3점)
1. 선정당사자제도의 의의와 요건
선정당사자란 공동의 이해관계 있는 다수의 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에, 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말한다(법 제53조 1항). 이 제도는 다수당사자소송을 단순화하는 방편으로 이용된다. 선정당사자제도를 이용하기 위해서는 ① 공동소송을 할 여러 사람이 있을 것, ② 여러 사람이 공동의 이해관계를 가질 것, ③ 공동의 이해관계가 있는 자 중에서 선정할 것이라는 요건을 갖추어야 한다.
2. 사안의 경우
사안의 경우 다른 요건은 구비되었으며, 甲, 乙, 丙, 丁은 공유자들로서 소유권이전등기말소의 소는 제65조 전문의 공동소송인들 사이에 권리의무가 공통되는 경우로 공동의 이해관계를 갖는다. 따라서 선정당사자 甲의 선정은 적법하다.
Ⅲ. 선정당사자의 자격상실 여부 (3점)
선정당사자 본인에 대한 부분의 ʻ소가 취하ʼ되거나 ʻ판결이 확정ʼ되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다. 따라서 사안의 경우 제1심법원에서 원고청구기각판결을 선고하였고, 이에 甲이 甲의 판결에 대해서는 항소를 제기하지 않아 제1심법원의 판결이 확정되었으므로 이때부터 선정당사자 甲은 자격을 상실한다.
Ⅳ. 선정당사자 甲의 丁에 대한 항소제기의 적법 여부와 항소심판결의 적법 여부(3점)
사안에서 甲이 丁에 대해서 항소기간 내 항소를 제기한 때에는 선정당사자의 자격이 있으므로 丁에 대한 항소제기는 일단 적법하다.
그러나 선정당사자가 그 자격을 상실한 경우에는, 선정자 또는 신선정당사자가 소송을 수계할 때까지 소송절차는 중단된다(제237조 제2항). 사안에서 항소기간 경과시 甲의 선정당사자 자격이 상실되어 丁에 대한 소송절차는 중단된다. 그런데 항소심은 이와 같이 소송절차가 중단되었음도 이를 간과하고 판결을 선고하였는바, 이는 제237조 제2항을 위반하고, 대리권 흠결을 간과한 판결과 같이 위법하다.
Ⅴ. 甲의 丁에 대한 상고제기의 적법 여부와 상고심 판결(1)
선정당사자 자격을 상실한 甲이 丁에 대해서 선정당사자로서 상고를 제기한 것은 당사자적격이 없어 부적법하므로 상고심은 상고각하판결을 하여야 한다.
Ⅵ. 결론(+1점)
[설문 3.에 관하여](5점)
1. 논점의 정리(+1점)
사안에서 甲은 주위적으로 乙을 피고로 하여 丙이 유권대리인이라면 매매계약에 기한 소유권이전등기를, 예비적으로 丙를 피고로 병합하여 무권대리인으로서 매매계약에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였는바, 이 소송은 피고들에 순서를 붙여 예비적 공동소송으로 제기한 것으로 적법한지 문제된다.
2. 사안의 예비적 공동소송의 적법여부(5점)
가. 적법요건
예비적·선택적 공동소송은 ① 공동소송의 일반요건을 갖추어야 하고, ② 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 양립할 수 없는 경우이어야 한다(제70조).
나. 법률상 양립불가능의 의미
판례는 ʻʻ여기에서 ʻ법률상 양립할 수 없다ʼ는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다ʼʼ는 입장이다.
다. 사안의 경우
사안의 경우 ① 乙과 丙의 공동소송은 丙의 대리사실에 기초한 것으로 제65조 전문의 권리의무가 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 생긴 경우로 공동소송의 요건을 갖추었고, ② 丙에게 대리권이 있다면 乙이 이행책임을 지고, 만일 丙에게 대리권이 없다면 乙은 책임이 없고, 丙가 손해배상책임을 지는 경우이므로 택일적 사실인정의 경우로서 법률상 양립불가능한 경우로 보아야 할 것이다. 따라서 乙과 丙의 공동소송은 제70조 예비적 공동소송으로 적법하다.
3. 결론(+1점)
乙과 丙의 공동소송은 제70조 예비적 공동소송으로 적법하다.
[설문 4.에 관하여](10점)
1. 논점의 정리(+1점)
사안에서 항소심은 항소의 적법여부를 판단한 다음 본안판단을 하는바, ① 항소제기의 적부, ② 사안의 예비적 공동소송에서 乙의 항소제기로 인한 항소심의 이심 및 심판의 범위, ③ 항소심의 본안판단에서 제1심 판결의 적법 여부 및 항소심이 1심법원과 동일한 심증을 얻은 경우 항소심으로서 어떠한 판결을 해야 하는지 검토한다.
2. 항소제기의 적법 여부(3점)
가. 항소의 적법요건 검토
항소가 적법하기 위해서는 ① 항소의 대상적격(선고된 종국판결)이 있어야 하고, ② 적식의 항소제기, 즉 항소장을 판결정본의 송달일로부터 2주 내에 원심법원에 제출하여야 하며, ③ 항소의 이익이 있어야 하고, ④ 당사자자격을 구비하여야 한다.
나. 사안의 경우
사안에서 제1심 법원이 乙에 대한 청구를 인용하면서 丙에 대한 청구에 대하여는 아무런 판결도 하지 않았고, 이에 피고 乙만이 항소하였는바, 이때 乙에 대해서는 ① 항소의 대상적격(선고된 종국판결)이 있고, ② 적식의 항소제기도 인정되며, ③ 乙은 제1심에서 패소하였으므로 항소의 이익도 있고, ④ 당사자자격도 구비한 것으로 보인다. 따라서 항소의 적법요건을 구비하였다고 본다.
3. 항소심에서의 본안판단(5점)
가. 제1심 판결의 적법 여부(2) - 예비적 공동소송에서 일부판결의 적법여부
예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 판단누락에 준하는 위법한 판결이다.
나. 乙의 항소제기로 인한 항소심의 이심 및 심판의 범위(3)
제1심 법원이 乙에 대한 청구를 인용하면서 丙에 대한 청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 않았고, 이에 피고 乙만이 항소하였는바, 이때 항소심이 어떠한 판결을 하여야 하는지를 검토하기 위해서는 우선, 이심의 범위와 심판의 범위를 판단하여야 한다.
예비적 공동소송의 경우 제70조에서 필수적 공동소송의 심판방법인 제67조를 준용하기 때문에 乙의 항소로 丙에 대한 청구도 확정되지 않고 항소심에 이심되며, 항소하지 않은 피고 丙에 대한 소송관계도 항소심의 심판의 대상이 된다. 즉 예비적 공동소송의 경우에 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다. 왜냐하면 예비적 공동소송의 목적이 법률상 양립할 수 없는 공동소송인 사이의 분쟁관계를 모순 없이 통일적으로 해결함으로써 재판의 통일을 기하려는 데 있기 때문이다.
다. 사안의 경우(+1)
따라서 항소심은 항소인 乙 뿐만 아니라 항소하지 않은 丙에 대한 청구에 대해서도 심판할 수 있다. 이때 항소심은 제1심법원과 동일한 심증을 얻은 경우 어떠한 판결을 해야 하는지 문제된다.
4. 결론(2점) - 항소심 법원의 판결
사안에서 제1심 법원이 乙에 대한 청구를 인용하면서 丙에 대한 청구에 대하여는 아무런 판결도 하지 않은 것은 전부판결에 해당하고 다만 판단누락에 준하는 위법한 판결이며, 위 판결에 대한 乙의 항소제기로 乙뿐만 아니라 丙에 대해서도 이심되며 심판의 대상이 된다. 그리고 항소심은 제1심법원과 동일한 심증을 얻은 경우이므로 항소심으로서는 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고, ① 주위적 청구에 대해서는 청구인용, ② 예비적 청구에 대해서는 甲의 丙에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고해야한다.
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