피앤피뉴스 - 2022 법무사 2차 시험 대비 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례 문제 4 예시답안

정병화 법무사가 전하는 2차 합격전략 설명회 2/24(목) 저녁 7:30~

 

- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 4 예시답안 -

 

[제1문의 해설](100점)

[설문 1.에 관하여] (25점)

I. 논점의 정리(1)

 

II. 丙의 참가승계의 적법 여부(8점)

1. 참가승계의 요건(7)

(1) 타인 간의 소송이 계속 중일 것

참가승계신청은 사실심의 변론종결 전에 한하며, 상고심에서 허용되지 않는다. 사안에서 丙은 제1심에서 참가신청을 하였으므로 이 요건은 구비한다.

(2) 소송의 목적인 권리·의무의 승계가 있을 것 - 승계의 범위

참가승계가 인정되기 위해서는 소송의 목적인 권리·의무의 승계가 있을 것을 요한다(제81조). 승계에는 ① 소송물인 권리관계 자체가 특정승계된 경우뿐만 아니라, ② 계쟁물의 양도도 포함된다고 보며, 계쟁물의 양도의 경우 제81조의 참가승계인은 제218조 제1항의 변론종결한 뒤의 승계인에 준하여 취급하여야 한다는 것이 통설‧판례이며, ③ 계쟁물 양도의 범위에 대해서ⅰ) 판례의 구이론은 원고의 청구권이 물권적 청구권인 경우에는 대세적 효력이 있으므로 승계인에 포함되지만, ii) 채권적 청구권인 경우에는 대인적 효력 밖에 없으므로 승계인에 포함되지 않는다고 본다. 사안의 경우 丙은 甲의 乙에 대한 공사대금채권을 승계하였는바, 이는 계쟁물의 승계가 아니라 ‘소송물인 청구권 자체’를 승계한 것이므로 甲의 청구권이 채권적 청구권이라고 하더라도 丙은 제81조의 승계인에 해당한다. 따라서 丙의 참가승계가 부적법하다는 乙의 주장은 타당하지 않다.

(3) 승계의 형태

참가승계의 경우에 참가방식은 고유의 독립당사자참가의 경우와 같지만, 전주가 승계사실을 다투지 않는 한, 참가인이 전주인 원고에 대하여 아무런 청구를 하지 아니하여도 되며(편면참가), 그러나 전주와 승계인간에 다툼이 있는 경우에는 승계인은 전주에 대해서도 일정한 청구를 하여야 한다(쌍면참가).

2. 소결(1)

사안의 경우 丙의 참가승계는 적법하다.

 

III. 乙이 동의하지 않는 경우 甲의 소송탈퇴의 효력 및 항소심판결의 적법 여부(14점)

1. 소송탈퇴의 효력(4점)

(1) 소송탈퇴의 의의 및 법적성질

제 79조의 규정에 따라 자기의 권리를 주장하기 위하여 참가신청을 한 자가 있는 경우에 본소의 당사자는 상대방의 승낙을 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있으나, 판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 효력이 있다(법 제80조). 소송탈퇴의 법적성질에 대해서 판례는 탈퇴자의 소송관계는 소송탈퇴로 인하여 적법하게 종료되었다고 보아 조건부청구의 포기·인낙설의 입장이다.

(2) 소송탈퇴의 요건

소송탈퇴는 ① 제3자의 참가가 적법·유효할 것, ② 권리주장참가가 있을 것, ③ 본소송의 당사자일 것, ④ 상대방의 동의가 있을 것을 요한다. 따라서 사안의 경우 상대방 乙이 동의하지 않고 있기 때문에 甲의 소송탈퇴는 효력이 없다.

2. 상대방의 부동의한 경우 소송관계(9점)

(1) 종래 판례의 입장(2)

종래 판례는 원고가 소송의 목적인 채권을 승계참가인에게 양도하고 피고들에게 채권양도의 통지를 한 다음 승계참가인이 승계참가신청을 하자 탈퇴를 신청하였으나 피고들의 부동의로 탈퇴하지 못한 경우, 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 법원은 원고의 청구 및 승계참가인의 청구 양자에 대하여 판단을 하여야 한다고 본다. 따라서 종래 판례의 입장에 의하면 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송이므로 법 제66조의 독립성 때문에 상소불가분의 원칙이 적용되지 않기 때문에 병과 을의 소송관계만 이심되고, 원고 甲이 제1심에서 패소한 뒤 불복하지 않아 원고에 대한 판결은 분리확정되어 소송은 종료되었고, 그에 따라 원고 甲이 제기한 부대항소는 부적법하므로 乙의 주장은 이유 있다.

(2) 변경 판례의 입장(6)

판례는 입장을 변경하여 “i) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다고 할 것이다. ii)그러므로 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아 있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.”고 판시하여 필수적 공동소송으로 입장을 변경하였다.2019. 10. 23. 2012다46170 iii) 그 근거로 “ㄱ) 권리승계형 승계참가에서 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않아 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 승계참가인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. ㄴ) 원고의 피고에 대한 채권이 존재하는 경우 승계참가인이 승계 원인으로 주장하는 채권양도에 의하여 채권이 법률상 유효하게 승계되었는지 여부에 따라 원고 또는 승계참가인 중 어느 쪽의 청구는 인용되고 다른 쪽의 청구는 기각되어 두 청구가 모두 인용될 수는 없기 때문이다. ㄷ) 따라서 제81조의 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고의 청구가 그대로 유지되고 있는 한 독립당사자참가소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정을 적용하여 같은 소송 절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순, 저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성이 있고, ㄹ) 제81조는 승계인이 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 소송에 참가할 것을 정하는데, 제79조는 제2항에서 필수적 공동소송에 관한 특칙인 제67조를 준용하고 있으므로 제81조는 승계참가에 관하여도 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 준용할 근거가 된다고 할 수 있기 때문이라고 보았다.” 변경판례에 의하면 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 필수적 공동소송이므로 법 제67조의 연합성 때문에 상소불가분의 원칙이 적용되어 丙과 乙의 소송관계뿐만 아니라 원고 甲의 소송관계도 이심되므로 원고 甲에 대한 판결은 분리확정되지 않으므로 원고 甲이 제기한 부대항소는 적법하다. 따라서 乙의 주장은 이유 없다.

3. 소결(1점)

원고 甲이 제기한 부대항소는 적법하므로 항소심이 甲의 부대항소를 받아들여 甲의 청구를 일부 인용한 판결은 적법하다.

 

IV. 상고심 조치 - 결론(2점)

乙의 주장은 정당하지 않으며, 항소심은 적법하므로 상고심은 상고를 기각하는 판결을 해야 한다.

 

[설문 2.에 관하여](25점)

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

설문 (1)에서 甲과 丁은 乙의 본소에 독립당사자참가를 하고 있는데, 우선 甲의 참가와 관련하여 甲은 乙이 청구하고 있는 소유권이전등기청구권이 자신의 권리임을 주장하고 있으므로 독립당사자참가 중 권리주장참가로서의 요건을 갖추고 있는지 여부, 특히 참가이유와 관련하여 甲의 청구가 乙의 청구와 양립하지 않는 관계에 있는지 문제되고, 참가취지와 관련하여 乙에 대한 소유권이전등기청구권부존재확인청구가 확인이 이익이 있는지 문제되어 편면참가가 적법한지 검토한다.

丁의 참가와 관련해서는 부동산 이중매매의 경우 주장자체에서 양립불가능성이 있는지, 사해방지참가는 가능한지, 중첩적 참가가 허용되는지 검토한다.

 

Ⅱ. 독립당사자참가의 의의 및 요건(3점)

1. 독립당사자참가의 의의

독립당사자참가라 함은 다른 사람간의 소송계속중 제3자가 당사자의 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원․피고간의 청구와 관련된 자기의 청구에 대하여 동시에 모순 없이 심리․재판을 구하기 위하여 당사자로서 그 소송에 참가하는 것을 말한다(제79조). 여기에는 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 권리주장참가와 소송의 결과로 말미암아 자기의 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 사해방지참가가 있다.

2. 독립당사자참가의 요건

그 요건으로는 ① 타인간의 소송이 계속중일 것, ② 참가이유가 있을 것, ③ 참가취지, 즉 참가인은 원․피고 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 자기의 청구를 할 것, ④ 소의 병합요건을 갖추고 일반적인 소송요건을 구비한 참가신청이 있을 것 등을 필요로 한다. 설문에서는 乙과 丙의 소송 계속 중이며 소의 병합요건은 문제가 없으므로 ②와 ③의 요건에 대하여 살펴본다.

 

Ⅲ. 참가이유 구비 여부(12점)

1. 권리주장참가의 경우 참가이유(2)

제79조 제1항 전단의 권리주장참가에서는 참가인이 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리를 주장해야 하는바 학설 및 판례는 권리주장참가의 참가이유를 판단할 때 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립하지 않는 관계에 있으면 족하며, 본안심리 결과 양청구가 실제로 양립되면 참가인의 청구를 기각하면 된다고 한다.

2. 사해방지참가의 경우 참가이유(2)

가. 참가인 적격

사해방지참가의 경우 본소청구와 양립가능하더라도 참가가 허용되지만 참가인은 본소의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 그 요건으로 하는 바, 권리침해의 의미에 대하여 학설의 대립이 있다.

나. 판례의 입장

판례는 i) 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, ii) 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 ｢권리의 침해｣가 있다고 보아 사해의사설는의 입장이다.

3. 甲의 독립당사자참가의 경우(2)

매매의 사실이 한 개일 때, 채권적 권리라도 서로 권리의 주체라고 주장하는 경우 어느 한쪽의 권리가 인정되면 다른 쪽은 권리가 인정될 수 없어 양립할 수 없는 관계가 된다. 따라서 사안의 경우 이중매매와는 달리 매매계약체결 사실은 乙과 丙사이에 한번밖에 없었고 乙과 甲이 서로 매수인이라고 주장하는 것이므로 참가인이 주장하는 권리가 채권적 권리이더라도 주장 자체로도 원고가 주장하는 권리와 양립불가능한 관계에 있으므로 참가인 甲은 참가이유를 구비한 것이 된다.

4. 丁의 독립당사자참가의 경우(6)

가. 이중 매매의 경우 권리주장참가의 가부(3)

이에 대해 판례는 참가인의 주장 자체에 의하더라도 참가인은 원고에 대하여 이중매수인의 지위에 있어 소유권이전등기를 마치기 전까지는 서로 소유권을 주장할 수 없는 관계에 있고, 피고가 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 지는 경우라도 참가인에 대한 소유권이전등기의무 역시 이와 양립할 수 있는 법률관계이므로 참가인의 참가신청이 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 본다.

나. 사해방지참가의 적부(3)

사안에서 丁의 청구는 본소청구와 양립가능하지만 사해방지참가는 허용된다. 다만 권리침해가 있는지 문제되는데, ⅰ) 乙과 丙이 공모하여 丁에 대한 사해의사가 객관적으로 인정될 수 있으면, ⅱ) 본소에서 乙이 승소하는 경우 丁의 권리가 침해될 염려가 있으므로 사해방지참가로서는 적법하다고 할 수 있다.

 

Ⅳ. 참가취지 구비 여부(5점)

1. 쌍면참가의 문제(1)

독립당사자참가인은 참가취지에서 원고･피고 쌍방에 대하여 자기의 청구를 하는 형태로 독립당사자참가를 할 수 있다. 사안에서 甲의 乙에 대한 乙의 소유권이전등기청구권 부존재확인의 소를 제기한 것이 확인의 이익이 없어 참가가 부적법해 지는 것은 아닌지 만일 확인의 이익이 없다면 편면참가가 되는데, 이것이 허용되는지 문제된다.

2. 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권 부존재확인의 이익 유무(2)

사안에서는 甲은 자신의 소유권이전등기청구권존재확인을 구할 수 있음에도 乙의 등기청구권부존재확인만을 구한 것이므로 이는 적극적 확인의 소를 제기할 수 있음에도 소극적 확인의 소를 제기한 경우로서 보다 근본적인 분쟁의 해결을 위해 유효적절한 수단이라고 할 수 없다. 따라서 甲의 乙에 대한 이전등기청구권의 부존재확인청구는 확인의 이익이 없다. 甲의 소극적 확인의 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다면 甲의 독립당사자참가는 편면참가가 된다.

3. 편면참가의 허용여부(1)

종래의 판례는 편면참가를 허용하지 않았지만 제79조 제1항은 독립당사자참가제도의 탄력적 운용을 위하여 󰡔소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다.󰡕라고 규정하여 편면참가를 명문으로 허용하고 있다.

4. 사안의 경우(1)

甲의 乙에 대한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하지만, 개정법의 태도에 따라 편면참가가 허용되므로 甲은 참가취지를 갖춘 것이다.

 

Ⅴ. 중첩적 참가의 허용여부(3점)

판례는 먼저 제3자에 의한 독립당사자참가가 있은 뒤 또 다른 제3자가 본소의 당사자를 상대로 참가하는 중첩적 독립당사자참가신청은 허용되나, 제2참가인의 제1참가인에 대한 4면참가는 부적법 각하하여야 한다고 본다. 사안에서 丁의 참가는 중첩적 참가이므로 허용된다.

 

Ⅵ. 결론(1점)

甲과 丁의 참가는 적법하다.

 

 

[설문 3.에 관하여](10점)

Ⅰ. 논점의 정리(+1점)

사안에서는 ① 우선 원고 乙만이 항소하였음에도 참가인 甲에 대한 소송관계 역시 항소심으로 이심되는지 아니면 분리확정되는지가 문제되며, ② 만일 분리확정되지 않고 이심된다면 항소심에서 항소하지 않은 甲의 지위는 무엇인지, ③ 항소심이 제1심에서 패소하였으나 항소하지 않은 참가인 甲의 청구가 이유있다고 판단된 경우 甲의 승소판결을 할 수 있을 것인지 문제된다.

 

Ⅱ. 乙의 항소와 이심의 범위(2점)

1. 문제점

본 사안에서 원고 乙과 참가인 甲이 패소하였는데 乙만이 丙을 상대로 불복항소한 경우 실제로 항소를 제기하지 않은 甲에 대한 판결부분도 이심되는지 아니면 분리확정되는지에 관해 논의가 있다.

2. 판례의 입장

판례는 󰡔독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이라고 할 것이다󰡕하여 전부 이심된다는 입장이다.

3. 소 결

판례에 의하면 피고 乙 일방의 항소에도 불구하고 본 사건 전부에 대하여 이심의 효력이 생긴다. 즉 원고·피고·참가인간의 소송관계가 모두 이심된다.

 

Ⅲ. 丙의 항소심에서의 지위(2점)

1. 문제점

이심설에 의하는 경우에는 상소심으로 상소하지 않은 당사자인 甲의 항소심에서의 지위가 문제된다.

2. 판례의 입장

판례는 󰡔독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이므로 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라고 할 것이다󰡕라고 판시하여 단순한 상소심당사자라고 본다.

3. 판례에 의할 때 甲의 지위

사안의 甲과 같은 단순한 상소심당사자는 상소인이 아니므로 ① 상소취하권이 없고, ② 상소심의 심판범위도 실제 상소제기자의 불복범위에 국한되며, ③ 상소를 제기한 당사자의 승패에 관계없이 상소비용은 부담하지 않게 되며, ④ 상소심판결서의 당사자표시에는 상소인이나 피상소인의 표시가 아니라 단순히 참가인으로 표시한다.

 

Ⅳ. 丙의 승소판결을 할 수 있는지 여부(6점)

1. 문제점

사안의 경우 항소심이 제1심에서 패소하였으나 항소하지 않은 참가인 甲의 청구가 이유있다고 판단된 경우 甲의 승소판결을 할 수 있을 것인가 문제된다. 왜냐하면 제1심에서 패소한 甲을 항소심에서 승소시키면 이익변경금지원칙에 반하기 때문이다.

2. 판례의 입장

판례는 󰡔제1심에서 원고 및 참가인 패소, 피고승소의 본안판결이 선고된 데 대하여 원고만이 항소한 경우 원고와 참가인 그리고 피고간의 세 개의 청구는 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하는 것이므로 항소심으로서는 참가인의 원·피고에 대한 청구에 대하여도 같은 판결로 판단을 하여야 한다󰡕는고 하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다는 입장이다.

3. 소 결

판례에 의하면 항소심에서 甲에게 소유권이 있다고 판단되었으면 참가인 甲은 제1심에서 패소하고도 항소를 제기하지 않았어도, 항소심에서 합일확정을 위하여 피고 乙의 항소에 의하여 甲의 청구도 심판의 대상되며, 甲의 승소판결을 하여야 한다.

 

Ⅴ. 결 론(+1점)

항소심은 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고 甲의 승소, 乙과 丙에 대해서는 패소판결을 선고해야 한다.

 

[설문 4.에 관하여](20점)

 

Ⅰ. 논점의 정리(+1점)

Ⅱ. 공동소송의 형태와 심판방법(6점)

1. 사안의 공동소송의 형태(2)

사안에서 乙, 丙에 대한 공동소송은 민소법 제65조 전문의 권리의무가 공통인 공동소송이다. 그리고 이들에 대한 공동소송의 형태는 공동소송인 간에 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되는 관계가 아니므로 고유필수적공동소송이 아니고, 판결의 효력이 미치는 관계도 아니므로 유사필수적공동소송도 아니다. 따라서 통상의 공동소송이다.

2. 통상의 공동소송의 심판방법(1)

통상의 공동소송의 심판방법은 법 제66조에 의해 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어, 소송자료의 독립, 소송진행의 독립이 인정된다.

3. 통상의 공동소송의 경우 전부판결에 대한 일부항소의 경우 이심의 범위와 심판의 범위(3)

가. 주관적 범위

통상의 공동소송의 경우 전부판결에 대한 일부항소의 경우 제66조의 독립성으로 인하여 주관적 범위에서 상소불가분의 원칙이 적용되지 않기 때문에 일부만 이심되고, 불이익변경 금지의 원칙은 적용되기 때문에 항소한 자 일부만 심판의 대상이 된다.

나. 객관적 범위

사안의 객관적 병합은 각 청구 사이에 관련성이 없으므로 단순병합에 해당한다. 그리고 통상의 공동소송이라도 전부판결에 대한 일부항소의 경우 객관적 범위에 대해서는 상소불가분의 원칙이 적용되기 때문에 전부 이심되고, 불이익변경 금지의 원칙이 적용되기 때문에 항소한 일부 청구만 심판의 대상이 된다.

 

Ⅲ. 丙에 대한 판결의 확정시기(3점)

1. 乙, 丙에 대한 제1심의 전부판결에 대해서 乙만 항소한 경우 항소심의 이심과 심판 범위

사안에서 乙, 丙에 대한 공동소송은 통상의 공동소송이며, 전부판결에 대해서 乙만 일부항소하였으므로, 甲과 乙만의 소송관계만 이심되고, 심판의대상이 된다. 따라서 甲의 丙에 대한 제1심판결은 丙에게 판결정본 송달 후 2주 경과되어 항소기간 도과시 분리확정된다.

2. 소결

丙에 대한 제1심 판결은 丙에게 판결정본 송달 후 2주 경과시 확정된다.

 

Ⅳ. 乙에 대한 판결의 확정시기(9점)

1. 대여금청구에 대한 판결의 확정시기(4)

甲의 乙에 대한 ① (청구) 대여금청구, ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구에 대한 제1심판결 중 乙은 ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구에 대해서만 항소를 제기하였는 바, 통상의 공동소송의 경우 전부판결에 대한 일부항소의 경우 객관적 범위는 전부 이심되고, 항소한 일부 청구만 심판의 대상이 된다.

그리고 항소하지 않고 이심만 되어 있는 ① (청구) 대여금청구는 항소하여 항소심 심판의 대상이 되어 있는 ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구에 대한 제2심 법원의 판결 선고시 확정된다(판례).

따라서 ① (청구) 대여금청구에 대한 제1심 판결은 제2심 법원에서 ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구에 대한 항소기각판결 선고시 확정된다.

2. 소유권이전등기청구에 대한 판결의 확정시기(3)

사안에서 ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구에 대한 제2심 법원의 항소기각판결에 대해서 乙이 ③ (청구) 건물인도청구에 대한 제2심 판결에 대해서만 일부항소하였으므로, 상소불가분의 원칙상 제3심에 ② (청구) 소유권이전등기청구, ③ (청구) 건물인도청구 전부이심되나, 불이익변경 금지의 원칙 상 ③ (청구) 건물인도청구만 심판의대상이 된다.

이때 상고하지 않고 이심만 되어 있는 ② (청구) 소유권이전등기청구에 대한 제2심 판결은 상고심 판결선고시 확정된다(판례).

따라서 ② (청구) 소유권이전등기청구에 대한 제2심 판결은 상고심에서 ③ (청구) 건물인도청구에 대해서 상고기각 판결선고시 확정된다.

3. 건물인도청구에 대한 판결의 확정시기(2)

상고심의 심판의 대상이 된 청구는 상고심에서 ⅰ) 상고를 인용하여 항소심판결을 파기하고 항소심으로 환송하는 경우에는 아직 확정이 되지 않으나, ⅱ) 상고기각판결을 선고하는 경우에는 그대로 확정된다. 따라서 ③ (청구) 건물인도청구에 대한 상고심의 상고기각 판결선고시 그대로 확정된다.

 

Ⅴ. 결론(2점)

① 丙에 대한 제1심 판결은 丙에게 판결정본 송달 후 2주 경과시 확정된다. ② 甲의 乙에 대한 대여금청구에 대한 제1심 판결은 제2심 법원에서 소유권이전등기청구, 건물인도청구에 대한 항소기각판결 선고시 확정된다. ③ 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구에 대한 제2심 판결은 상고심에서 건물인도청구에 대해서 상고기각 판결선고시 확정된다. ④ 甲의 乙에 대한 건물인도청구에 대한 상고심의 상고기각 판결선고시 그대로 확정된다.

 

[설문 5.에 관하여](15점)

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 수 있는지가 문제되는바 채권자 대위소송의 법적성질에 대한 파악을 전제로 민사소송법 제 83조상 공동소송참가 신청 요건의 구비 여부가 문제된다. 특히 공동소송참가를 먼저 진행 중인 채권자대위소송에 다른 채권자가 공동소송참가할 합일확정 필요성이 있는지 여부를 판단해야 한다.

 

Ⅱ. 채권자대위소송의 법적성질(2점)

판례는 채권자 대위소송을 제3자의 소송담당 중 법정소송담당으로 보아 채권자 대위소송에서 채권자는 자신의 권리를 행사하는 것이 아니라, 채무자의 권리를 행사하는 것으로 본다. 이에 의하면 당사자 적격으로 피보전채권, 보전필요성, 채무자 권리 불행사가 구비되어야 하며 만일 어느 하나라도 흠이 있으면 당사자 적격이 없어 소각하되고, 소송물은 피대위 권리만을 의미하며 이에 흠이 있는 경우 청구기각을 해야 한다고 본다.

 

Ⅲ. 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 공동소송참가가 가능한지 여부(11점)

1. 공동소송참가의 요건 구비 여부(8)

가. 참가요건 검토(1)

공동소송참가의 요건은 ① 타인 사이의 소송계속 중 일 것, ② 당사자 적격이 있을 것, ③ 합일확정의 필요가 있을 것을 요한다. 甲과 丙 사이의 소송계속 중이므로 丁에게 당사자 적격이 있는지, 합일확정의 필요가 있는지 문제된다.

나. 丁의 당사자 적격 유무(1)

사안의 경우 판례의 입장인 법정소송담당설에 의하면 丁은 乙의 채권자로서 민법 제404조에 의하여 채권자대위권을 가지는 결과 소송수행권을 보유하게 되어 당사자적격을 인정할 수 있다.

다. 합일확정의 필요 여부(7)

1) 판결의 효력이 미치는지 여부(2)

문제되는 것은 甲의 소송수행결과 받게 될 판결의 효력이 丁에게 미쳐서 丁과 甲의 소송의 목적이 합일확정될 필요가 있는지 여부이다. 판례에 의하면 만일 채무자인 乙이 甲의 대위소송 계속을 알고 있다면 다른 채권자 丁은 甲의 대위소송 판결의 효력을 받는 지위에 있어 丁과 甲의 소송의 목적은 합일확정될 필요가 있다고 본다. 사안에서 甲은 乙과 丙을 상대로 공동소송을 제기하였으므로 채무자 乙은 甲의 대위소송의 계속을 알고 있었다고 볼 수 있으므로 판결의 효력이 미친다고 할 것이다.

2) 丁과 甲의 청구의 소송물이 동일한지 여부(5)

가) 판례의 입장

판례는 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 그 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 여기서 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아야 할 것이다.”라는 입장이다.

나) 소결

사안에서 甲은 丙에게 주식매수대금 총액 95억 원 중 일부인 20억 원을 청구하여 명시적 일부청구을 한 것으로 볼 수 있으며, 丁도 18억 원을 청구하여 甲의 청구금액을 초과하지 아니하므로 양자 청구의 소송물이 동일하다고 할 수 있으므로 합일확정의 필요성을 인정할 수 있다. 따라서 참가요건을 구비하였다고 할 것이다.

2. 소송요건 구비 여부(2)

가. 문제점

사안의 경우 丁의 참가요건이 모두 구비되었다고 하더라도 공동소송참가는 당사자참가로써 신소제기의 실질이 있기 때문에 소송요건을 구비해야 하는데 본 사안에서 甲의 대위소송 계속 중 다른 채권자인 丁의 공동소송참가가 중복소제기에 해당하여 부적법해지는 것은 아닌지 검토되어야 한다.

나. 판례의 태도

사안과 같이 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자의 공동소송참가의 경우에 중복소제기가 되는지에 대한 판례는 없으나, 판례는 병행형 소송담당인 회사대표소송 계속 중 회사가 참가한 경우 판결의 모순·저촉의 우려가 없다는 이유로 중복소제기으로 보지 않는다는 입장이다.

다. 소결

공동소송참가에서는 대위소송들이 병합심리되고 합일확정되므로, 중복소제기 금지원칙이 추구하는 판결의 모순·저촉의 문제는 발생하지 않는다는 점에서 중복소제기 금지원칙에 저촉되지 않는다고 본다. 따라서 丁의 공동소송참가는 소송요건도 구비하였으므로 적법하다.

 

Ⅳ. 결론(1점)

丁은 공동소송참가를 할 수 있다.

 

[설문 6.에 관하여] (5점)

Ⅰ. 논점의 정리(+1점)

 

II. 회사대표소송의 의의와 참가(2점)

상법 제404조 1항은 ｢회사는 주주의 대표소송에 참가할 수 있다｣고 규정하고 있을 뿐 그 형태에 관하여는 밝히고 있지 않다. 주주의 대표소송은 제3자의 소송담당에 해당하므로 회사는 당사자적격이 있고, 주주대표소송의 확정판결은 주식회사에 미친다(제218조 3항). 따라서 乙회사가 주주 A의 회사대표소송에 참가할 수 있는지, 있다면 그 형태가 공동소송참가인지 아니면 공동소송적 보조참가에 해당하는지 검토한다.

 

III. 판례의 태도(3점)

판례는 󰡔주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리 보호를 위해 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, ① 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순·저촉을 유발할 가능성도 없다는 점과, ② 상법 제404조 1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려한 입법 취지를 함께 고려할 때, 상법 제404조 1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복소제기를 금지하고 있는 민사소송법 제259조에 반하는 것도 아니다󰡕라고 판시하여 ʻ공동소송참가ʼ로 보고 있다.

생각건대, ① 참가의 경우 병합심리하게 되므로 판결의 모순·저촉이 발생할 여지가 없어 이를 중복소제기로 보기 어려우며, ② 채권자대위소송의 경우에는 민법 제405조 2항에 의해서 채무자의 관리처분권을 채권자에게 빼앗기는 결과 채무자의 당사자적격이 상실할 수 있지만 주주의 대표소송의 경우에는 회사의 관리처분권을 제한하는 상법상 규정이 없으므로 소송수행권이 상실된다고 할 수 없고 본다. 따라서 주주의 대표소송 계속 중 회사의 원고 주주 측에의 참가는 ʻ공동소송참가ʼ에 해당한다고 본다.

 

IV. 결론(+1점)

乙회사는 원고 측에 공동소송참가를 할 수 있다.

는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복소제기를 금지하고 있는 민사소송법 제259조에 반하는 것도 아니다󰡕라고 판시하여 ʻ공동소송참가ʼ로 보고 있다.

생각건대, ① 참가의 경우 병합심리하게 되므로 판결의 모순·저촉이 발생할 여지가 없어 이를 중복소제기로 보기 어려우며, ② 채권자대위소송의 경우에는 민법 제405조 2항에 의해서 채무자의 관리처분권을 채권자에게 빼앗기는 결과 채무자의 당사자적격이 상실할 수 있지만 주주의 대표소송의 경우에는 회사의 관리처분권을 제한하는 상법상 규정이 없으므로 소송수행권이 상실된다고 할 수 없고 본다. 따라서 주주의 대표소송 계속 중 회사의 원고 주주 측에의 참가는 ʻ공동소송참가ʼ에 해당한다고 본다.

 

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