위법성인식 주장
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대법원 상고이유에 등장하는 기각사유이므로, 동 주장을 했음이 합리적으로 추론된다.
법의 무지는 용서받지 못해서, 법규 자체를 몰랐다는 주장은 단번에 기각된다.
그러나, 법을 알았고 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하였으며, 이 오인에 정당함이 있었다면 문제가 달라진다.
일반적으로는 위법한 줄 알았지만 자신의 행위는 허용된다고 적극적으로 그릇 믿었고, 이런 믿음에 정당한 이유가 있었을 때 면책된다.
책임을 조각할 수 있는 사정이 된다.
구성요건과 위법성, 책임 중 하나만 탈락이라도, 범죄 불성립이다. 무죄다.
위 이론 이름은, 위법성인식론이다.
대법원도, 위 기준에 부합하면 처벌을 면해준다.
전남에서 실시된 군수 당내경선에서, 지지율을 끌어올리려는 목적으로 지지호소 음성메시지 녹음파일을 선거구민에게 발송한 혐의로 기소된 피고인에게, 하급심들은, 당내경선을 대비한 행위로 평가하였다.
당내 경선에 참여하려고 하는 사람이 공직선거법 허용범위를 넘어 경선 선거운동을 하여, 불법이고 범죄라고 보았다.
예비후보자 등록 전이라고 하여 다르지 않다고 하였다.
대법원은, '원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법위반죄의 성립, 위법성의 인식에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.'고 하면서, 피고인의 상고를 기각하였다(2023도15561 판결; 2024. 2. 15. 법률신문).
피고인은 원심에서 벌금 100만원을 선고받았다.
당선이 됐더라도, 당선무효형 판결이다.
장래 선거에 나서는 데에도 장애가 발생하였다.
대법원에까지 위법성인식이 없었다는 주장을 한 것으로 보이나, 법원은, 피고인이 당내경선을 앞두고 선거구민에게 ARS전화를 통해 지지호소 음성메시지 수만 회를 전송한 것이 위법하다고 본 것이다.
위법성인식이 부정될 정도가 되려면, 양심의 긴장과 조회(심사)의무가 발생한다.
수만 회 불법 선거운동은, 위 기준에 부합하지 않았다고 판단되었다.
공직선거법
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 피선거권이 없다. <개정 2013. 12. 30., 2014. 2. 13.>
1. 제18조(選擧權이 없는 者)제1항제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다. <개정 2004. 3. 12., 2005. 8. 4., 2015. 8. 13.>
3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)ㆍ「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만원이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(刑이 失效된 者도 포함한다)
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